Los Proyectos de Despenalización de la Tenencia de Drogas.

Nº de Expediente	2464-D-2011
Trámite Parlamentario	0044 (09/05/2011)
Sumario	REGIMEN CONTRA EL NARCOTRAFICO (LEY 23737): MODIFICACIONES, SOBRE TENENCIA Y PENALIZACION.
Firmantes	IBARRA, VILMA LIDIA.
Giro a Comisiones	LEGISLACION PENAL; PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO.

Artículo 1º.- Sustitúyense el penúltimo y último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, por los siguientes:

"En el caso del inciso a), no será punible cuando por la escasa cantidad sembrada, cultivada o guardada y demás circunstancias, surja inequívocamente que está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal.

En el caso del inciso e), cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años de prisión.".

Artículo 2º.- Sustitúyese el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, por el siguiente:

"No es punible el que tuviere en su poder estupefacientes cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.".

Artículo 3º.- Sustitúyese el artículo 16 de la ley 23.737, por el siguiente:

"Artículo 16º. Cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de estupefacientes tendrá derecho a acceder a un tratamiento adecuado, siempre que prestare consentimiento para ello.".

Artículo 4º.- Sustitúyese el artículo 19 de la ley 23.737, por el siguiente:

"Artículo 19º.- El tratamiento referido en el artículo 16 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que se encuentren dentro o fuera de las unidades del Servicio Penitenciario Federal o Provincial, los que estarán bajo conducción profesional reconocida y evaluada periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, y que el Juez determine como el más adecuado para cada caso particular, previo dictamen de peritos especialistas en la materia; quienes a tales fines deberán tener en cuenta lo prescripto por la ley 26.657.

El tratamiento estará dirigido por un equipo interdisciplinario de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, conforme la ley 26.657, según el caso.

Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal."

Artículo 5º.- Deróganse los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y el inciso 2 del artículo 34 de la ley 23.737.

Artículo 6º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:
El presente proyecto corresponde a una reproducción actualizada del proyecto presentado en el expediente 760-D-08 de mi autoría, que fuera presentado oportunamente en el Senado de la Nación registrado bajo el número S-4163/06.
La tenencia de estupefacientes para el consumo personal ha sido mirada históricamente de dos maneras encontradas entre sí: una de ellas, entiende que el tenedor de estupefacientes para consumo personal es el último eslabón de cadena del tráfico ilícito, quién en definitiva es el que demanda drogas incrementando la oferta, y por lo tanto, el comercio y producción, y como tal debe ser penado; otra postura entiende que reprimir penalmente al autor de esta conducta resulta inútil para lograr la represión del tráfico ilícito y además importa una clara intromisión del Estado en la esfera de privacidad individual custodiada por el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Con respecto a la primer postura aquí expresada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo del mes de agosto de 2009, ha sostenido de forma contundente lo errado de la primera afirmación del párrafo precedente:

"Han pasado diecinueve años de la sanción de la ley 23.737 y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. (...) La extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales." (Del voto unánime de los Ministros de la CSJN, "Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080" - CSJN - 25/08/2009)

En cuanto a los antecedentes legislativos, la primera sanción normativa sobre el tema la encontramos en la ley 11.331 de 1926, que incorporó al Código Penal, en su artículo 204, párrafo tercero, el tipo punitivo de tenencia de drogas.
En 1968 la ley 17.567 sancionó al que sin estar autorizado tuviere en su poder en cantidades que exceden las que correspondan a un uso personal sustancias estupefacientes.
En el año 1973 se sanciona la ley 20.509 que deroga la ley 17.567 y vuelve a poner en vigencia el texto de la ley 11.331.

El año siguiente, se sanciona -en el mismo sentido que el plasmado por la ley 11.331- la ley 20.771, cuyo artículo 6 constituye el antecedente inmediato del actual texto legal en crisis estableciendo "...prisión de uno a seis años y multa de 100 pesos a cinco mil pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal".

Finalmente, no obstante el criterio jurisprudencial predominante de la época, en 1989 se sanciona la ley 23.737, cuyo artículo 14, segundo párrafo, establece que la pena será de un mes a dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.
En lo que respecta a la jurisprudencia, sobre todo del máximo tribunal, son relevantes los cambios de criterios que pueden observarse a lo largo de los años.
En 1978, en el fallo "Colavini", la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó la constitucionalidad de reprimir la tenencia para el consumo personal, sosteniendo que toda operación comercial, legítima o ilegítima, requiere de dos o más partes contratantes, las que proveen el objetivo y las que lo adquieren, es decir, de no existir consumidores, no habría productores y traficantes, y concluye que por ello el tenedor de droga constituye un elemento indispensable para el tráfico.
Posteriormente, en el año 1986, la Corte Suprema varió este criterio, resolviendo la inconstitucionalidad del artículo 6 de la ley 20771 en los fallos "Bazterrica" y "Capalbo", en la inteligencia que al reprimir la tenencia de estupefacientes para uso personal se viola la privacidad resguardada por el artículo 19 de la Constitución Nacional toda vez que las conductas del hombre que se dirijan sólo contra si mismo quedan fuera del ámbito de las prohibiciones. Asimismo, afirmó que no se puede sancionar la mera creación de un riesgo ya que permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad. Sin perjuicio de ello, la mayoría de la Corte también entendió que la penalización de la tenencia para el uso personal no era un remedio eficiente para solucionar el problema que planteaban el uso y la comercialización de estupefacientes.
En diciembre de 1990, la Corte Suprema en el fallo "Montalvo" volvió a resolver la constitucionalidad de la represión de esta tenencia, como lo había sostenido en el fallo "Colavini", con el argumento de que se afecta el bien jurídico protegido que es la salud pública porque no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización, y esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden o la moral pública o los derechos de un tercero, que al tratarse de una figura de peligro abstracto esta ínsita la trascendencia a tercero, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante, por lo tanto la conducta reprimida esta fuera del ámbito de privacidad establecido en el artículo 19 de la Carta Magna.
En el fallo "Rivero" del año 1994 se sostuvo la necesidad de interpretar el tipo penal descripto en el segundo párrafo del artículo 14 de la ley -evitando violentar el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional- mediante un examen de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relativo a la tenencia del estupefaciente en el caso concreto, a fin de verificar si se ha trascendido el ámbito de actuación personal y con ello se ha afectado el bien jurídico protegido por aquella norma, la salud pública.
Yendo a nuestros días, se han producido importantes cambios de criterio plasmados en sendas sentencias de diversas Cámaras.

Así, el 9 de mayo de 2006, la Sala II de la Cámara Criminal y Correccional Federal ha fallado en la causa "T.S. s/sobreseimiento", entendiendo que "...existen razones serias para sostener que a esta altura ya resulta evidente la manifiesta inutilidad de la penalización de los consumidores de las drogas ilegales, en lo que refiere tanto a la finalidad tuitiva que supuestamente la motiva, como la incidencia en la cadena de tráfico de estas sustancias. Ha sido, en líneas generales, con ese doble argumento con que se ha pretendido apuntalar la dudosa legitimidad de este aspecto de la ley 23.737".

En el actual marco normativo represivo del tenedor para uso personal existen aspectos que son disfuncionales con el fin perseguido por el legislador, esto es, la recuperación del individuo; y a todas luces resulta que la amenaza penal ejercida sobre el infractor, se contradice con las políticas terapéuticas que proclaman las ciencias de la salud.

El fallo citado también se expide sobre el particular sosteniendo que "... se observó que hay estudios empíricos que demostraron que la posibilidad de curación, por parte de un adicto a cualquier tóxico, está directamente relacionada con la voluntad del dependiente. En otros términos no se advierten logros desde la perspectiva de la imposición coactiva del tratamiento menos aún cuando este viene de la mano o es consecuencia de un proceso de criminalización, en el que el consumidor es etiquetado y segregado de su grupo de pertenencia", y agrega también, citando al jurista Enrique García Vitor en su obra "Régimen Legal de los Estupefacientes. Política criminal y Dogmática", que "la experiencia demuestra que la prohibición conlleva necesariamente la profundización del proceso de marginalización de una franja de la población -la tóxicodependiente-, que, al criminalizarlas, impide que su salud pueda ser adecuadamente atendida".

El 1º de junio de 2006, la Sala Primera de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Lomas de Zamora, por mayoría, decidió la inconstitucionalidad del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, ahora bajo la órbita de la jurisdicción provincial, a partir de la sanción de la ley de desfederalización en la materia (ley 26.052).

En sus considerandos, sostuvo que "se trata de los casos en que se incriminan conductas que no generan una situación de probabilidad de daño próximo, sino remoto, en los que las conductas prohibidas se refieren a eventuales perjuicios potenciales y peligros abstractos, motivando la cuestión si las acciones privadas sólo pueden ser objeto de restricción cuando medie peligro concreto para terceros o no".

Asimismo, entendió que "no existen dudas de que la droga constituye un flagelo mundial en el que las víctimas de su adicción limitan la existencia de sus vidas y, en el mejor de los casos, se encuentran con su salud física y psicológica disminuidas, a los que debe adunarse la existencia de una verdadera mafia económica y terrorista vinculada a su comercialización", y que "no se ha demostrado que la conducta sancionada tenga consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general ni que el castigo sea un remedio eficiente para resolver el verdadero flagelo existente en torno a la drogadicción".

En una clara referencia al legislador, sostuvo que "el caso en análisis, de tenencia de estupefacientes para consumo personal, se trata de una acción privada externa, cuando no interna, que debe ser tutelado por el precepto, pues no tiene consecuencias para la ética colectiva, por lo que se imponen límites a la actividad legislativa consistente en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones", afirmando firmemente que "la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres responde a la concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan".

Recientemente, y tal como fuera comentado supra, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expresado, en un fallo de gran trascendencia, a favor de declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737. Además, el máximo tribunal exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país (Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080" - CSJN - 25/08/2009).

Como fundamentos de tan importante decisorio, los ministros de la corte, por unanimidad, decidieron sostener el sentido original del art. 19 de la Constitución Nacional, a favor de que se garantice, desde todos los poderes del Estado, un ámbito de libertad personal en el cual todas las personas podamos elegir y sostener un proyecto de vida propio. En este sentido, decidieron impugnar "un sistema normativo que criminaliza conductas que -realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna."

Asimismo, el Dr. Lorenzetti, en su voto, decidió enfatizar esta afirmación al señalar: "(a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de ésta.(...) Por ello es posible señalar que: a) no es posible que el legislador presuma que se da un cierto daño o peligro para terceros como ocurre en los delitos llamados "de peligro abstracto"; b) no es posible imputar un daño a una acción cuando ella es consecuencia directa de otra acción voluntaria más cercana en la cadena causal, y por ello no es necesario penar el consumo en casos donde la punición deviene como consecuencia de un delito cometido en función de la drogadicción; c) no es posible imputar un mismo daño dos veces a los efectos de la punibilidad -esto excluye la punición por el consumo que conduce a delitos que son independientemente penados-; d) no es posible computar daños que son demasiado nimios e indirectos, en comparación con la centralidad que puede tener la actividad que los provoca para un plan de vida libremente elegido -lo que excluye como daños los provocados por el tratamiento médico- de los adictos (cfr. Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1992, p. 307)."

El Dr. Zaffaroni sostuvo, además, la inconveniencia de seguir penalizando a los consumidores: "El procesamiento de usuarios -por otra parte- se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros valores."

En definitiva, a la luz de la comprobación fáctica de su inutilidad para solucionar el problema de la drogadicción, la falta de afectación de la salud pública, y principalmente, lo prescripto en el artículo 19 de la Constitución Nacional, es necesaria la derogación del segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737.
Por todo lo expuesto, solicito a mis pares la aprobación del presente proyecto de ley.

Nº de Expediente	7990-D-2010
Trámite Parlamentario	167 (04/11/2010)
Sumario	DESPENALIZACION DE LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL: MODIFICACION DE LA LEY 23737 DE REGIMEN LEGAL DE ESTUPEFACIENTES.
Firmantes	BARRIOS, MIGUEL ANGEL - CORTINA, ROY - CUCCOVILLO, RICARDO OSCAR - VIALE, LISANDRO ALFREDO - CICILIANI, ALICIA MABEL.
Giro a Comisiones	LEGISLACION PENAL; PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO.

El Senado y Cámara de Diputados,...

DESPENALIZACIÓN DE LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL

Artículo 1: Modifícase el artículo 5º de la Ley 23.737 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:

ARTICULO 5°: Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de doscientos veinticinco pesos ($225) a dieciocho mil setecientos cincuenta pesos ($18.750) el que sin autorización o con destino ilegítimo:

a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación. El hecho no será punible cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella esta destinada a obtener estupefacientes para consumo personal.

b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o de en pago, o almacene o transporte;

d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya o las dé en pago, o las almacene o transporte.

e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otros estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años. El hecho no será punible, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta.

Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco a quince años.

Artículo 2: Modificase el artículo 14º de la Ley 23.737, y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 14º: Será reprimido con prisión de uno a seis años o multa de trescientos ($300) a seis mil ($6000) pesos quien tuviere en su poder estupefacientes. El hecho no será punible cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

Artículo 3: Modifícase el artículo 16º de la Ley 23.737 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 16º: Cuando en el transcurso del proceso fuere constatado fehacientemente por especialistas que el imputado dependiera física o psíquicamente de estupefacientes, el juez notificará a la autoridad sanitaria correspondiente.

Artículo 4: Deróganse los artículos 17º, 18º, 19º, 20º, 21º y 22º de la Ley 23.737 y sus modificatorias.

Artículo 5: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:
El 25 de agosto del 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del artículo 14º, segundo párrafo, de la Ley 23.737, exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.
Este fallo insiste en la necesidad de abordar, en el Congreso de la Nación la modificación de la normativa vigente en nuestro país en relación a la tenencia, suministro y tráfico de estupefacientes, de modo de sancionar un instrumento eficaz para operar sobre las causas del delito y las redes de criminalidad vinculadas al comercio de estupefacientes, respetuosa a la vez del libre ejercicio y goce de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.
El proyecto que presentamos es el aporte del Bloque del Partido Socialista al debate aún pendiente, que se suma a diversas iniciativas legislativas semejantes. El proyecto mantiene la posición que sustentáramos al discutirse la actual Ley 23.737, expresada por el entonces diputado Guillermo Estévez Boero el 29 de marzo de 1989, apoyando el dictamen de la minoría, posición ratificada luego en el Expediente 0884-D- 05 presentado por nuestro bloque en el año 2005.
La penalización de la tenencia para uso personal en la legislación y la jurisprudencia argentina.
El Código Penal de nuestro país, de 1921, no legisló sobre el tema de la toxicomanía puesto que el artículo 204 se refería a lo que la doctrina conoce como suministro infiel de medicamentos. La penalización a los tenedores de estupefacientes estuvo presente en la legislación argentina desde el año 1924, cuando se sanciona la Ley 11.309, que introdujo la punibilidad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narcóticos. Dos años después se sanciona la Ley 11.331, que agrega una nueva figura, la tenencia ilegítima, con lo cual se convierte en delito la tenencia por parte de personas no autorizadas.
En el año 1968 se sanciona la Ley 17.567, que deroga la reforma al Código Penal introducida por la Ley 11.331, y se introduce el párrafo 3º del artículo 204 que sancionaba a quien "sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes....", vinculando la tenencia correspondiente al consumo personal con las acciones de la esfera de la libertad, consagradas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, y por tanto exentas de punibilidad.
En 1974 se sanciona la Ley 20.771 a partir de un mensaje del Poder Ejecutivo, donde se deja en claro que el objetivo del control penal de las drogas es vincular "droga" con "subversión", y que el proyecto de ley era necesario para tutelar la "seguridad nacional" y la "defensa nacional".
En 1978, la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalida la penalización de la tenencia de drogas para uso personal a través del fallo "Colavini", donde se argumenta que por la posibilidad de su propagación, el uso de estupefacientes se convertía en un riesgo social, perturbador de la ética colectiva.
En el año 1986, con los fallos "Bazterrica" y "Capalbo", la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara la inconstitucionalidad del artículo 6º de la Ley 20.771 en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal, invadiendo la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los magistrados.

En marzo de 1989, se sanciona en el Congreso de la Nación la Ley 23.737, actualmente vigente. En oportunidad de su tratamiento, el diputado Guillermo Estévez Boero sostenía: "Al respecto, el socialismo sostiene su concepto básico de que la drogodependencia es una enfermedad que afecta a los hombres en la medida que las condiciones estructurales de la sociedad generan un marco propicio para que se desarrolle".

En la fundamentación de su voto por la negativa, agregaba en otro párrafo de su intervención "La actitud legal frente a la tenencia de estupefacientes es un aspecto clave en el presente debate. Hay un límite todavía no dirimido socialmente, entre los derechos de la persona y el derecho societario a la salud pública, excepto en el caso de las enfermedades infecto-contagiosas, donde el riesgo de afectar a terceros es en muchos casos incuestionable." "Estos criterios punitivos, adoptados recientemente por algunos Estados europeos, no cuentan en su haber con un consentimiento generalizado entre los especialistas. Por un lado está la opinión de quienes jerarquizan la separación de la sociedad de quien realimenta el circuito de la drogadicción. Por otra parte, quienes sin desconocer aspectos reales de la cuestión, cuestionan todo tratamiento primario que no sea ambulatorio y consideran que se agrava ese aislamiento y la marginalidad del joven; este marginamiento y esta falta de inserción, como se sabe, son situaciones que predisponen a la drogodependencia."

En el año 1990, con el cambio en su integración, la Corte retoma la doctrina de "Colavini", con el fallo "Montalvo", donde se fundamente que el consumo de estupefacientes perturba la ética colectiva y constituye un ejemplo que el Estado no puede prohijar.
Finalmente, en agosto de 2009, la Corte Suprema, retoma la doctrina "Bazterrica" con el fallo "Arriola", que declara la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, y del que deseamos destacar parte de sus fundamentos:
"14) Que en lo que aquí respecta han pasado diecinueve años de la sanción de la Ley 23.737 y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. Este es un período que, por su extensión, permite descartar que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo. Por el contrario, la extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales."
"16) Que otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída, es que el debate jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo", se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En efecto, "Bazterrica" es un pronunciamiento del año 1986, y "Montalvo" de 1990.
Cabe tener presente que una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así, la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re "Mazzeo", Fallos: 330:3248). Este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar internacional."
"31) Que si bien como principio lo referente al mejor modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos que requieren mayor protección, constituyen cuestiones de política criminal propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es que aquí se trata de la impugnación de un sistema normativo que criminaliza conductas que - realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna."
"32) Que, en efecto, el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un individuo (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel, 1999, Barcelona España). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio."
"36) Que, por todas las consideraciones expuestas, esta Corte con sustento en "Bazterrica", declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos."
La magnitud del problema de la droga en Argentina y la necesidad de un cambio de paradigma sobre cómo afrontarlo.
El informe correspondiente al año 2007 de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) señala que nuestro país ha cobrado importancia como país de tránsito y que también hay indicios de producción local de cocaína. En relación al consumo de pasta base de cocaína, nuestro país encabeza el ranking latinoamericano en estudiantes del nivel medio consumidores de "paco".
Respecto al informe del mismo organismo pero del año 2008, se da cuenta de un aumento del consumo de opio en el país y mayor importación de precursores. Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de donde proviene droga incautada en Europa y el segundo lugar en Sudamérica en consumo de cocaína, y está entre los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes y de éxtasis.
La comparación de los informes anuales de la ONUDD confirma la tendencia creciente que también muestran las estadísticas oficiales nacionales en el consumo de drogas ilegales y de psicofármacos sin prescripción médica.

Así se expresa al respecto el Dr. Ricardo Lorenzetti al fundamentar su voto en el fallo "Arriola": "... está claro que, aún cuando se admita el sacrificio, no se logra el resultado. En efecto, en el precedente mencionado se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333). Ello no se ha producido, pues tal actividad criminal, lejos de haber disminuido, se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales."

Respecto a la respuesta del Estado a esta problemática creciente, debemos señalar como uno de los aspectos más dramáticos cómo se han concentrado los esfuerzos represivos sobre la población de usuarios de drogas ilegales, produciendo daños sociales múltiples y masivos. La guerra se ha librado contra los consumidores, dejando incólume el negocio que se ha convertido en un factor estructural.
El efecto de marginalización que produce la incriminación de la tenencia para uso personal ha recaído sobre miles de usuarios de drogas, agravando su situación, lo que hace indispensable una revisión de la ley en cuestión.
La exposición de motivos de los miembros informantes al tratarse en el Congreso la Ley 23.737 dejó en claro que el objeto primordial de la Ley era el de, a través de la penalización de la tenencia y el consumo, la protección de la salud pública. Este es quizás uno de los aspectos más vulnerables, ya que al analizar las consecuencias de su aplicación, se observa que de esta forma una parte de la población aparece privada de la acción terapéutica que pudiera necesitar en relación al consumo, como también de la que requieren otras patologías como hepatitis, sida, etc. Es decir que la posibilidad cierta de ser detenidos debido a establecerse en la ley la tenencia para uso personal como un delito, impide el contacto del usuario de drogas con las instituciones prestadoras de atención de la salud.
Una de las expresiones más contundentes sobre cómo la penalización fuerza a los consumidores de drogas a mantenerse alejados de los servicios de salud, es cómo ello ha sido un factor que ha gravitado en el aumento de la propagación de la epidemia de VIH/sida.
Otro de los supuestos de la actual legislación que ha mostrado claramente su fracaso, es la estrategia de penalizar como forma de reducir la demanda de estupefacientes y consecuentemente arruinar el negocio del tráfico.
Cualquiera sea la fuente de información que se utilice, demuestra que no sólo no se ha logrado reducir la demanda, sino que la misma ha ido en constante crecimiento.
Desde otro punto de vista, argumentar que el usuario de drogas, al ser calificado como delincuente, estará a disposición de la autoridad para poner en evidencia al proveedor, supone olvidar que nuestra Constitución nacional otorga el derecho a todos los habitantes a no declarar contra si mismos (artículo 18). Así, afirmar que quien es detenido por tener en su poder una cantidad de droga ilegal para su propio consumo declarará sobre el acto de tráfico del que por consiguiente se hace responsable, sólo tiene sentido si se transforma la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional en un puro verbalismo, y se obedece a una práctica represiva para obtener información.
Entendemos que la Ley 23.737 identifica a los usuarios de drogas como delincuentes, poniendo en marcha un proceso de estigmatización social que los margina en vez de brindarles la asistencia necesaria que requieren. Toda la evidencia corrobora que, por un lado la abrumadora mayoría de los usuarios de sustancias ilícitas no están vinculados a otras actividades delictivas, y por otro, la criminalización funciona como un sistema autoreproductivo.
Finalmente, son numerosos los tratados internacionales que nuestro país ha suscripto e incorporado a nuestra constitución, que reconocen el derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada. Tres convenciones de Naciones Unidas acuerdan principios y mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al narcotráfico. No obstante ello, ninguna de estas convenciones ni tratados comprometen a nuestro país a criminalizar la tenencia para consumo personal.
La legislación en la región.
La tendencia que predomina en la región es la despenalización de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal. En Paraguay, rige la Ley 1340 desde octubre de 1988, que actualizó la ley vigente desde 1972 y que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes y drogas peligrosas y otros delitos afines y establece medidas de prevención y recuperación de fármaco-dependientes. También regula en su artículo 30 la tenencia para exclusivo uso personal, a la vez que deja exenta de pena. En Perú, el Código Penal que rige desde 1991 prevé en su artículo 299 la exención de pena, bajo el Título de "posesión impune de droga". Este artículo fue modificado en el año 2003, con la Ley 28.002, pero mantuvo la misma impronta que el anterior.
En Uruguay, la tenencia de estupefacientes para consumo personal se halla despenalizada desde 1974 por la Ley 14.294. Esta ley fue modificada en el año 1998 por la Ley 17.016, que prevé en su artículo 3º la sustitución de los artículos 30 al 35 de la anterior normativa. En esa sustitución se remplazó el artículo 31, que en su parte pertinente refiere que quedará exento de pena el que tuviere en su poder una cantidad razonable destinada exclusivamente a su consumo personal.
La ley chilena, Ley 20.000, sancionada en 2005, deja impune en su artículo 4º la tenencia para uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. La ley brasileña 11.343 del año 2006 instituyó el Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre drogas, y en su artículo 28 contempla la tenencia para consumo personal a la que no incrimina penalmente sino que aplica sustitutivos penales como advertencia al tenedor sobre los efectos de las drogas, la prestación de servicios a la comunidad, o la aplicación de medidas educativas de asistencia a cursos. En Colombia, la Ley 30 conocida como Estatuto Nacional de estupefacientes del año 1986, define la llamada dosis para uso personal como la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo, despenalizando expresamente ese consumo en su artículo 33.
La propuesta de modificación
El proyecto que ponemos a consideración modifica el artículo 5º y 14º de la Ley 23.737, despenalizando la tenencia de estupefacientes para uso personal, tomando en consideración el fallo producido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 25 de agosto de 2009, conocido como fallo "Arriola", en consonancia con los fundamentos de la Corte amparados en el artículo 18 y fundamentalmente en el artículo 19 de la Constitución Nacional, y concordante con tratados internacionales, que rechazan toda intromisión arbitraria o abusiva en la vida privada. Esta propuesta de reforma de la Ley 23737 evita un cercenamiento inconducente en el ejercicio de la libertad y el ámbito de reserva que el artículo 19 de la CN resguarda.
En el caso del artículo 14º, la modificación propuesta establece también la pena de multa como alternativa a la prisión y actualiza su monto, que actualmente la ley expresa en australes.
Asimismo, deroga los artículos 17, 18, 19, 20, 21, y 22, ya que consideramos que todas las medidas que puedan adoptarse para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos deben plasmarse en programas y normativas diferentes e independientes de aquellas que establecen las figuras delictivas respecto al tráfico de estupefacientes. La ley vigente, al establecer medidas de seguridad curativas, estigmatiza al usuario de drogas, partiendo de la suposición que toda persona consumidora de estupefacientes es toxicómana y a su vez, que todo adicto es delincuente. Para la ley actual, quien consume es un adicto o enfermo que debe curarse. Desde nuestro punto de vista, es indispensable que la ley distinga fehacientemente una persona adicta de un delincuente y por tanto deben legislarse separadamente las acciones que le corresponden al Estado frente a cada una de esas situaciones. En el supuesto caso de que, en el transcurso de un proceso penal, se constatara por especialistas que el imputado dependiera físicamente o psíquicamente de estupefacientes, entendemos que corresponde la intervención de la autoridad sanitaria correspondiente y es ésto lo que proponemos en el proyecto de ley en su artículo tercero.
Creemos indispensable la reformulación de la normativa vigente de modo de establecer un marco jurídico acorde a los compromisos asumidos por nuestro país a nivel internacional, a fin de, por un lado, combatir el narcotráfico, pero por el otro, adoptar también una política de salud preventiva, de educación e información disuasivas del consumo, respetuosas de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos del Estado.
Por todo lo expuesto, solicitamos a nuestros pares la aprobación del presente proyecto de ley.

Nº de Expediente	7258-D-2010
Trámite Parlamentario	146 (01/10/2010)
Sumario	ESTUPEFACIENTES - LEY 23737: MODIFICACIONES SOBRE DESPENALIZACION DE LA TENENCIA DE DROGAS.
Firmantes	DONDA PEREZ, VICTORIA ANALIA - MERCHAN, PAULA CECILIA.
Giro a Comisiones	PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO; LEGISLACION PENAL.

El Senado y Cámara de Diputados,...

ARTICULO 1º. - Deróguese el inciso a) y el anteúltimo párrafo del artículo 5 de la ley 23.737 y sus modificatorias.

ARTICULO 2º. - Modificase el inciso d) del artículo 5 de la ley 23.737 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"d) Comercie con plantas utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte."

ARTICULO 3º. - Modificase el último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de SEIS (6) meses a TRES (3) años de prisión."

ARTICULO 4º. - Modificase el artículo 6 de la ley 23.737 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de veinte mil a un millón de pesos el que introdujera al país estupefacientes fabricados o en cualquier etapa de su fabricación o materias primas destinadas a su fabricación o producción, incluso cuando habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana posteriormente alterare ilegítimamente su destino de uso.

En estos supuestos la pena será de dos a doce años de reclusión o prisión, cuando surgiere inequívocamente, por su cantidad, que los mismos no serán destinados a comercialización dentro o fuera del territorio nacional.

Si los hechos fueren realizados por quien desarrolle una actividad cuyo ejercicio depende de autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará además inhabilitación especial de tres a doce años."

ARTICULO 5º. -. Deróguese el artículo 14 de la ley 23.737 y sus modificatorias.

ARTICULO 6º - Modificase el artículo 15 de la ley 23.737 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Las hojas de coca en su estado natural destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no serán consideradas estupefacientes a los fines de esta ley."

ARTICULO 7º. - Deróguense los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la ley 23.737 y sus modificatorias.

ARTICULO 8º. - Deróguese el artículo 29 bis y sus modificatorias.

ARTICULO 9º. - Deróguese el artículo 31 ter y sus modificatorias.

ARTICULO 10º. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:
Teniendo en cuenta:
-El Plan Nacional de Drogas del año 2009, realizado por la Comisión Nacional Coordinadora de Políticas Públicas en Materia de Prevención y Control del Tráfico Ilícito de Estupefacientes, la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupción, la cual viene elaborando propuestas integrales sobre las políticas publicas en materia de adicciones en general;
- La Ley 26.586, por la cual se creó el Programa Nacional de Educación para la Prevención de Adicciones y el Consumo indebido de drogas, cuyo objetivo es implementar un plan que oriente las prácticas educativas para trabajar en la educación y prevención en materia de adicciones en todas las modalidades y niveles del Sistema Educativo Nacional.
-El proyecto de Ley que crea el Programa Nacional de Asistencia a las Adicciones, el cual cuenta con media sanción de la Cámara Baja, cuyo objetivo es desarrollar un Sistema Público de Asistencia Universal y Gratuita para el abordaje de la problemática de las adicciones en todo el territorio nacional, que contemple diferentes modelos comprobados y avalados de intervención sobre la base de la diversidad, los variados contextos donde se presentan las problemáticas, las características de la adicción y la singularidad de las personas. Dentro de los modelos intervención se encuentra contemplado el de reducción de daños que es aquel que promueve la reducción de riesgos para la salud individual y colectiva de las personas que padecen adicciones, la disminución de la incidencia de enfermedades transmisibles y prevención de todo otro daño asociado, incluyendo muertes por sobredosis y accidentes.
- A su vez, el Articulo 19 de la Constitución Nacional, que señala: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe."
Creemos que la legislación de ningún modo debe ser contraria a los derechos consagrados por nuestra Constitución Nacional y demás tratados internacionales de la misma jerarquía, y que en particular actualmente la Ley 23.737 está en clara contradicción con el artículo mencionado ut supra, por lo que es nuestro deber como legisladoras y legisladores adecuar la norma a dichos preceptos.
Asimismo, debemos mencionar que en el año 2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó un fallo declarando inconstitucional el segundo párrafo del Articulo 14 de la Ley 23.737, por los siguientes motivos:

"...Han pasado 19 años de la sanción de la Ley 23.737, y 18 de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad..."

"...La extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracaso. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales."

En este mismo sentido, a principios del 2009, se celebró la Conferencia de la ONU que debía revisar la política señalada en 1998 para el cambio de milenio que se resume en el eslogan "Un mundo libre de drogas. Podemos hacerlo". El director de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Crimen, Antonio María Costa, reconoció que las políticas aplicadas hasta ahora de penalización a los consumidores, han favorecido a los grandes carteles de la droga, que en este período se han hecho más ricos y poderosos, lo que plantea la necesidad de encontrar un punto intermedio entre la legalización y la criminalización.

A nivel Interamericano, se ha señalado que "el desenvolvimiento del ser humano, no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder publico. Bajo una perspectiva general, aquel posee, retiene y desarrolla, en términos mas o menos amplios, la capacidad de conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados y utilizados con autonomía - que es prenda de madurez y condición de libertad-, e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones." (CIDH en el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006, parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez).

Otro de los puntos que tuvo en cuenta la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue la revictimización del consumidor: "No hay dudas que en muchos casos, los consumidores de drogas, en especial, cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales de narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor, se traduzca en una revictimización."

"Asimismo, el procesamiento de usuarios obstaculiza la persecución del tráfico, o al menos, del expendio minorista, pues el usuario imputado goza de los beneficios que la naturaleza del acto de defensa otorga a la declaración indagatoria y, en consecuencia, puede legalmente negarse a declarar revelando la fuente de provisión del tóxico, cosa que no podría hacer en el supuesto en que se le interrogara en condición de testigo, so pena de incurrir en la sanción del testigo remiso o falso." (Según voto del Dr. Zaffaroni).

También en su voto el Dr. Zaffaroni hace referencia a los enormes gastos materiales y de personal, que genera tanto para las fuerzas policiales como para el Poder Judicial, la persecución del delito de tenencia de estupefacientes para el consumo, provocando limitaciones a la libertad individual de las personas que no perjudican ni lesionan derechos de terceros y, también, impidiendo que todo esta fuente de recursos pueda ser utilizada para combatir al narcotráfico.
Por todo ello consideramos que todas las políticas públicas referenciadas contribuyen a un tratamiento integral de las adicciones, resultando como corolario de estas, la descriminalización de los consumidores de estupefacientes a través de la modificación a la Ley 23.737 y, por lo tanto, proponemos en el presente proyecto las siguientes modificaciones:
- Proponemos derogar el Artículo 5, en su inciso a). Este inciso es el referido a la "simple" siembra y cultivo de plantas, y a la salvedad de la disminución de la pena para aquellos casos en los que se demuestre que esa siembra o cultivo esta destinada al propio consumo. Las mismas razones expuestas para la derogación de la tenencia simple y su correlato en la salvedad de la tenencia para consumo personal se aplicarían para este caso.
- En referencia al Artículo 6, proponemos modificarlo ya que la Ley 23.737 penaliza la importación de estupefacientes en escasa cantidad con penas de 3 a 12 años de prisión. Este sería el delito por el que se acusa a las "mulitas". La propuesta de modificación de disminuir el mínimo de la pena de 3 a 2 años de prisión, permitiría la aplicación de penalizaciones más flexibles que redunden en un trato más humano para con quienes son también víctimas del narcotráfico y que, por lo general, pertenecen a los sectores más vulnerables de nuestra sociedad.
- Proponemos también derogar el Artículo 14 porque consideramos que la construcción del tipo penal basado en la criminalización de la simple tenencia ("tenencia simple") de drogas para, luego, hacer la salvedad de declarar no punibles a aquellos casos en los que inequívocamente demuestren que dicha tenencia es para su consumo, es la base estructural mediante la cual la actual ley de drogas criminaliza sistemáticamente a los usuarios, ya que los obliga a demostrar su inocencia una vez sometidos al proceso penal. Por lo tanto, de no desarmar este andamiaje y seguir manteniendo la salvedad de los casos de tenencia para consumo, aclarando solo su no punibilidad, no habrá despenalización alguna y los usuarios seguirán criminalizados y sometidos a un proceso penal para demostrar su inocencia. Además, cabe aclarar que es absurdo que en una ley penal se especifiquen las acciones que no son punibles. Gran parte de las doctrina del derecho viene señalando la inaplicabilidad de los delitos de "peligro abstracto", como lo es la "simple tenencia de drogas", ya que al no especificar la finalidad de esa tenencia es imposible identificar si la acción cometida implica o no daño a un tercero. Entendemos que la verdadera causa de cómo está redactada actualmente esta Ley, es la búsqueda del adelantamiento de la punibilidad de ciertos delitos, por lo que avanza más sobre el poder punitivo, alcanzando en estos casos a los actos preparatorios, hecho que repudiamos desde nuestra perspectiva sobre la utilización del derecho penal en estos casos. Por otro lado, respecto a las consecuencias concretas de la aplicación de este modelo, basta con verificar la saturación judicial que tanto jueces como fiscales y defensores vienen denunciando desde hace años, y que se observa en las propias cifras del poder judicial: en los últimos 10 años, el 70% del total de causas por drogas son por tenencia para consumo personal, entre el 20 y el 25% son causas por tenencia simple, que recaen siempre entre usuarios y sólo el 5% del total de causas por drogas son por su comercialización. Veinte años de aplicación de esta ley demuestran en hechos el fracaso rotundo de la misma y su ineficiencia casi absoluta para la persecución del narcotráfico.
- Proponemos modificar el Artículo 15, ya que su texto actual pierde validez por sí mismo. También planteamos que no sean considerados estupefacientes a los fines de la presente ley las hojas de coca, debido a que es de público conocimiento el origen cultural y alimentario que tiene el coqueo en nuestro país.
- Para proponer la derogación de los artículos 16,17, 18,19, 20, 21 y 22., nos basamos en que son artículos referidos a la regulación de tratamientos de rehabilitación como parte del canje por la pena en las diversas instancias del proceso penal. Creemos que la Ley penal no puede regular tratamientos de salud y menos aun utilizarlos como una pena encubierta. En este sentido, y como ya lo expresamos en esta fundamentación, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó claro en el fallo Arriola que los tratamientos socio sanitarios a usuarios de drogas son parte del derecho a la salud y, de hecho, su regulación está siendo tratada actualmente por el Senado de la Nación, mediante los proyectos de Ley de Salud Mental y de Ley de atención a las Adicciones.
- En cuanto al Artículo 29 bis, proponemos derogarlo porque penaliza "la confabulación" en los delitos relacionados con drogas. Es inconstitucional y debería modificarse, puesto que al estar penalizando la "confabulación" se pena un acto previo a un acto preparatorio.
- El Articulo 31ter también proponemos derogarlo, ya que como está redactado en la actualidad, permite y avala los otros delitos cometidos por el "agente encubierto" en la persecución de delitos relacionados con drogas. No se debe eximir al agente encubierto de la realización de otro tipo de delitos, dada la corrupción y el negocio paralelo que genera.
Por último, queremos agradecer a todas las personas que aportaron a la redacción del presente proyecto de Ley, especialmente a Emilio Ruchansky, a Sebastián Basalo, al Dr. Luis Osler, a Alejandro Sierra, a Gabriela Basalo y al equipo de la revista THC, quienes contribuyeron con valiosísima información, aportes y asesoramiento.
Sr. Presidente, por las razones aquí expuestas, y por las que se darán oportunamente, es que se solicita la aprobación del presente Proyecto de Ley.

Nº de Expediente	6154-D-2010
Trámite Parlamentario	118 (24/08/2010)
Sumario	MODIFICACION A LA LEY 23737 DE REGIMEN CONTRA EL NARCOTRAFICO, SOBRE DESPENALIZACION DE LA TENENCIA DE DROGAS PARA USO PERSONAL.
Firmantes	ALFONSIN, RICARDO LUIS - CHEMES, JORGE OMAR - ALBRIEU, OSCAR EDMUNDO NICOLAS - GIL LAVEDRA, RICARDO RODOLFO - STORANI, MARIA LUISA - FIAD, MARIO RAYMUNDO.
Giro a Comisiones	PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO; LEGISLACION PENAL.

El Senado y Cámara de Diputados,...

Modificación a la Ley 23.737

ARTÍCULO 1. Sustitúyase el artículo 5 de la ley 23.737 que quedará redactado, del siguiente modo:

Será reprimido con reclusión o prisión de tres (3) a quince (15) años el que sin autorización o con destino ilegítimo:

a) Siembre, cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación. El hecho no será punible cuando las conductas descriptas tengan por finalidad el uso personal de estupefacientes;

b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;

c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte;

d) Comercie con planta o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o transporte;

e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años.

Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco a quince años.

En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de SEIS (6) meses a TRES (3) años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21.

ARTÍCULO 2. Sustitúyase el artículo 14 de la ley 23.737 que quedará redactado, del siguiente modo:

Será reprimido con prisión de (1) un mes a (2) dos años o multa de trescientos a seis mil pesos, el que tuviere en su poder estupefacientes.

El hecho no será punible cuando la conducta descripta tenga por finalidad el uso personal de estupefacientes.

ARTÍCULO 3. Sustitúyase el artículo 17 de la ley 23.737 que quedará redactado, del siguiente modo:

Si se acreditase que la tenencia es para uso personal y el imputado dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, el juez notificará a la autoridad sanitaria correspondiente.

ARTÍCULO 4. Sustitúyase el artículo 19 de la ley 23.737 que quedará redactado, del siguiente modo:

La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, prevista en el artículo 16 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será difundida en forma pública.

El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.

El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso.

Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal.

El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad de rehabilitación del artículo 16.

ARTÍCULO 5. Sustitúyase el artículo 20 de la ley 23.737 que quedará redactado, del siguiente modo:

Para la aplicación del supuesto establecido en el artículo 16, el juez previo dictamen de peritos, deberá constatar que el condenado dependa física o psíquicamente de estupefacientes para que el tratamiento de rehabilitación, sea establecido en función de su nivel de dependencia y del delito cometido, a los efectos de una orientación terapéutica más adecuada.

ARTÍCULO 6. Deróganse los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 23.737.

ARTÍCULO 7. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:
Este proyecto modifica la ley 23.737 a fin de establecer un régimen más respetuoso de la autonomía personal y la dignidad humana, en línea con los compromisos internacionales adoptados por nuestro país y con la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Para lograr este cometido, la reforma propuesta avanza en la desincriminación de la tenencia, siembra, cultivo y guarda de estupefacientes para consumo personal y en la reducción de las escalas penales de las figuras tradicionalmente empleadas para captar a los sectores más vulnerables de las organizaciones delictivas.
Nuestra propuesta introduce cuatro modificaciones al texto actual:
En primer lugar, modifica el artículo 5 de la ley 23.737 a fin de atenuar el mínimo penal y ajustar la reacción penal en casos donde la reprobación de la conducta no merece el nivel de reproche que hoy recibe. Como explicaremos más abajo, además, la norma actual recae inequitativamente sobre sectores sociales marginales y distraen esfuerzos y recursos humanos de la investigación de otras conductas más severamente perseguidas.
En segundo lugar, modifica el inciso a del mencionado artículo 5 a fin de expandir el ámbito de autonomía personal. A tal fin, nuestra propuesta establece que la siembra, cultivo o guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes, o de materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación no serán punibles cuando tengan por finalidad el uso personal de estupefacientes.
En tercer lugar, reforma con el mismo criterio el artículo 14 de la ley a fin expandir el ámbito de tutela de la autonomía personal a la posesión personal de estupefacientes para uso propio. Asimismo, establece la pena de multa como alternativa a la prisión, y actualiza su monto, que hoy se encuentra expresado en australes.
Finalmente, introduce modificaciones en los artículos 17, 19 y 20 y deroga los artículos 18, 21 y 22 de la Ley 23.737. Este proyecto se propone revisar únicamente la faz punitiva de la respuesta estatal, en el entendimiento de que retirar al sistema penal de la escena, posibilita una discusión más robusta y amplia sobre la articulación del sistema de tratamiento. Sin embargo, la reforma del artículo 14 segundo párrafo impone la necesidad de introducir algunas modificaciones en la regulación existente.
En esta línea, la iniciativa solo elimina la facultad que los jueces poseen actualmente para imponer medidas de seguridad y tratamientos curativos a las personas imputadas por tenencia de estupefacientes para consumo personal. Por esta razón, los artículos que prevén expresamente esta posibilidad son derogados, se elimina de los artículos 19 y 20 la alusión al segundo párrafo del art. 14, y se introduce la obligación de notificar a la autoridad sanitaria correspondiente en el art. 17.
1. La problemática de las mulas y de la tenencia simple de estupefacientes
Se denomina "mula" a aquellas personas empleadas por organizaciones delictivas para transportar pequeñas cantidades de estupefacientes, habitualmente, a través de fronteras. En general, las personas reclutadas, en su mayoría mujeres, pertenecen a estratos sociales extremadamente vulnerables y se ven forzados a realizar esta actividad, muchas veces poniendo en grave riesgo su salud (1) , a cambio de pagos irrisorios. Debido a la tosquedad de las maniobras desplegadas es habitual que estas personas sean detenidas en zonas fronterizas.
La producción y publicidad de información relativa al desarrollo de las tareas de las fuerzas de seguridad no es completa e impide que contemos con información actualizada (2) pero podemos tomar como base el último informe producido por el Ministerio de Justicia, en 2007: para entonces, existían 10.730 personas privadas de su libertad en el ámbito del Servicio Penitenciario Federal, de las cuáles 2.964 personas se encontraban detenidas por infracciones a la ley 23.737 (3) .
Según los informes de la Procuración Penitenciaria de la Nación (4) , durante los últimos años se registró un crecimiento de alrededor del 240 % de la población carcelaria femenina (5) , mientras que la población carcelaria masculina se incrementó en un 180%. Aproximadamente el 40% de estas mujeres son extranjeras y el 85,7% de ellas se encuentran detenidas por infracción a la ley de drogas. Entre las mujeres extranjeras, el 81,8% es de origen latinoamericano, fundamentalmente provenientes de Bolivia y Perú.
Estos informes también dan cuenta de las dificultades que supone el incremento de la población femenina para los establecimientos penitenciarios, particularmente para aquellos situados en el norte de nuestro país. Esta situación ha generado que las autoridades dispongan el alojamiento de detenidas en dependencias que no se encuentran preparadas para estos fines, como puestos de gendarmería y prefectura, comisarías y hasta en contenedores (6) . La respuesta estatal ante esta problemática ha sido incrementar las plazas disponibles y construir nuevas prisiones para mujeres, en algunos casos hasta se ha destinado a tal efecto establecimientos que antes alojaban varones.
El alto porcentaje, alrededor del 27% de la población del SPF, de personas detenidas por infracción a la ley 23.737 se encuentra claramente relacionado con las escalas penales de que establecen sus distintas figuras, particularmente con la figura del art. 5 que reprime con pena de prisión de entre 4 y 15 años, un universo amplio de conductas que van desde la siembra y el cultivo hasta la comercialización de estupefacientes.
Las graves consecuencias que esta actividad produce en la sociedad permiten defender la necesidad de una escala penal alta. Sin embargo, no puede dejar de tenerse en cuenta que la selectividad propia de nuestro sistema penal genera que las consecuencias penales recaigan casi exclusivamente sobre los sectores más vulnerables de estas organizaciones delictivas, que generalmente se ven involucrados a causa de necesidades económicas apremiantes.
Al establecer un mínimo de 4 años, que impide la imposición de una pena de ejecución condicional, el sistema pierde la flexibilidad necesaria para graduar la sanción en relación al grado de culpabilidad de cada sujeto.
De acuerdo al Comité Científico Asesor en Materia de Control de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja los tiempos y las condiciones de detención que deben soportar son difícilmente compatibles con los Derechos Humanos. Además esto repercute gravemente sobre la privación de la libertad durante el proceso. Como todos sabemos, lamentablemente, el encierro cautelar opera muchas veces como pena anticipada, y a pesar de que existe una clara tendencia jurisprudencial a nivel nacional e internacional, en sentido contrario, la pena en expectativa sigue siendo el factor determinante para decidir sobre su procedencia.
El cuadro descripto sugiere la conveniencia de modificar la escala penal prevista en el artículo 5 de la ley 23.737 llevando el mínimo a 3 años. Esta medida no solo tendría impacto sobre la futura tasa de ocupación de los establecimientos penitenciarios, aliviando en alguna medida la situación actual de hacinamiento y superpoblación, sino que permitiría evitar la imposición de sanciones que en determinados casos pueden resultar manifiestamente injustas. Cabe resaltar que la modificación propuesta no fija impedimento alguno para el dictado de medidas cautelares o la imposición de penas temporales elevadas cuando las circunstancias lo requieran.
En una línea similar a la adoptada respecto del artículo 5, la propuesta de establecer la multa como pena alternativa a la prisión pretende brindarle más flexibilidad al sistema para responder ante situaciones problemáticas, evitando el encarcelamiento y la innecesaria estigmatización de tenedores de pequeñas cantidades de estupefacientes.
2. La penalización del consumo personal en nuestro derecho positivo y en la jurisprudencia de la CSJN
La conveniencia y constitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal ha sido largamente discutida en distinto ámbitos de nuestra sociedad y produjo numerosos pronunciamientos de nuestra Corte Suprema.

Sin perjuicio de la atendible preocupación por resguardar la salud pública que parece respaldar a la regulación existente, entendemos, al igual que nuestro máximo tribunal en Arriola, que la reforma constitucional de 1994 impone una revisión de nuestro ordenamiento. El compromiso con la dignidad y autonomía del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos y en nuestra Constitución, se encuentra en tensión con la incriminación de los consumidores. Es el bienestar de cada uno de los individuos, y no sólo de la sociedad como un todo, lo que debe tenerse en cuenta para justificar instituciones y medidas jurídicas. Consecuentemente, la imposición de cargas y sacrificios no compensables a ciertos individuos, sin contar con su consentimiento efectivo, no se justifica sobre la base de que ello redunda en beneficio de la mayoría de la población (7) . Si pensamos que los derechos son un límite a la persecución del bienestar colectivo y que el funcionamiento de un sistema democrático debe estar limitado por el reconocimiento de derechos individuales no sometidos al voto mayoritario (8) , debemos garantizar la libertad de cada individuo para llevar adelante su plan de vida aún cuando sea contrario a las preferencias sociales dominantes, cuando ello no lesione a terceros.

Desde la sanción de la ley 11.331 en 1926 hasta hoy, nuestro país ha optado por penalizar a los tenedores de estupefacientes para consumo personal. Únicamente la ley 17.567, vigente entre 1968 y 1974, estableció que las sanciones del Código Penal estaban destinadas a aquellos que "sin estar autorizados, tuvieren en su poder cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal...". Tanto la ley 23.737, como su antecesora la ley 20.771, mantuvieron esta tendencia.

En 1978, la Corte Suprema dictó el fallo Colavini convalidando la incriminación de la tenencia de estupefacientes para consumo personal. En esa oportunidad, nuestro supremo tribunal se remitió a los argumentos del Procurador, donde se sostenía que por la posibilidad de su propagación, el uso de estupefacientes es un riesgo social que perturba la ética colectiva. También destacó el vínculo existente entre la toxicomanía y la desintegración individual y general, su pernicioso influjo en la moral y economía de los pueblos y su acción sobre la delincuencia común, la subversiva, y la destrucción de la familia. Señaló, además, que reprimir la tenencia de estupefacientes para consumo personal es un medio idóneo para combatir la drogadicción y el narcotráfico porque la existencia de consumidores es una condición necesaria de tal negocio.

Esta doctrina fue abandonada en 1986 con los fallos Bazterrica y Capalbo, que declararon la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley Nº 20.771 que penalizaba la tenencia para consumo personal, poniendo en crisis los argumentos utilizados en "Colavini". Los ministros Bacqué y Belluscio distinguieron entre la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Y afirmaron que el artículo 19 de la Constitución Nacional impone límites a la actividad legislativa que impiden prohibir una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, aclarando que ésta no se reduce a las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino que abarca cualquier acción que no ofenda al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudique a terceros. Para Bacqué y Belluscio este límite constitucional es violentado cuando no se establece un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa. En este sentido, señalaron que el fundamento de la penalización no puede reposar únicamente sobre los potenciales daños que pueda ocasionar "de acuerdo a los datos de la común experiencia" y cuestionaron la eficiencia de la prevención penal para remediar el problema planteado por las drogas. Por último resaltan que, además de ser irrazonable, el encarcelamiento puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que dificulte su recuperación.

También en el voto de Petracchi se destaca la importancia del art. 19 de la Constitución Nacional, que es considerado la base fundamental de la arquitectónica global de nuestro orden jurídico. Y se discute la idea de que el ámbito sustraído a la legislación positiva sea únicamente el fuero íntimo, en cuanto no se reflejare en acciones privadas, de proyección comunitaria. Según Petracchi, sostener esta postura implicaría negar toda libertad exterior anulando el resguardo impuesto por nuestra Constitución, cuando es precisamente el art. 19 de nuestra Constitución el que establece el deber estatal de garantizar, y promover, el derecho de los particulares a programar y proyectar su vida según sus propios ideales de existencia, protegiendo al mismo tiempo igual derecho de los demás. Y excluyendo la posibilidad de fundar incursiones de los órganos estatales y en especial a través de la punición penal, en las conductas que integran la esfera del individuo, con exclusivo apoyo en posiciones éticas perfeccionistas o paternalistas.
Estos precedentes fueron dejados de lado en el año 1990 con el fallo "Montalvo" (9) , donde con nueva integración la Corte retomó la doctrina de "Colavini" (10) . En esta oportunidad nuevamente se dijo que el consumo de estupefacientes degenera los valores espirituales esenciales de todo ser humano, perturbando la ética colectiva y constituyendo un ejemplo que el Estado no puede prohijar.

La reciente sentencia de la Corte Suprema en Arriola deja de lado la jurisprudencia sentada de Montalvo, para retomar la doctrina de Bazterrica. Para justificar este cambio de dirección, la Corte admitió que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pueden tornarse indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas (11) . La experiencia de casi dos décadas de vigencia de "Montalvo" demuestra que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba han fracasado. En efecto, el fallo señala que la incriminación del tenedor de estupefacientes, que supuestamente permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes, no ha cumplido con su objetivo (12) , pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales. Esta afirmación es ilustrada con citas de informes de la Oficina de Naciones Unidas y estadísticas nacionales oficiales que dan cuenta de un incremento en el consumo y el tráfico de drogas ilícitas durante los últimos años.

En segundo lugar, la Corte destaca que la reforma constitucional de 1994 ha modificado sustancialmente el panorama constitucional generando una nueva cosmovisión jurídica, de dudosa compatibilidad con "Montalvo", en la que el precedente "Bazterrica" encaja cómodamente (13) . En este sentido, se enfatiza que el Estado no puede arrogarse la potestad de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo. Principalmente porque se entiende que tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y que la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un individuo (14) .
En síntesis, esta nueva decisión de la Corte reafirma nuevamente el valor de la autonomía personal y rechaza la pretensión estatal de imponer modelos de virtud personal a los individuos, dejando en claro el particular disvalor de recurrir al aparato punitivo penal para lidiar -real o ilusoriamente- con el hecho de que algunos sujetos descuiden su propia salud (15) .
3. Tendencias actuales y la necesidad de la reforma de le Ley 23.737
Las modificaciones propuestas no sólo adecuarían la legislación actual al mandato constitucional, preservando el ámbito de privacidad de nuestra ciudadanía, sino que marcarían un punto de quiebre en la política criminal, al aliviar la carga de trabajo de numerosos juzgados, defensorías y fiscalías, liberando recursos que luego podrán ser utilizados para perseguir a los verdaderos responsables de esta problemática.
A principios de junio de 2007, el entonces Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos Aníbal Fernández señalo ante el Consejo de Seguridad Interior, el fracaso de las políticas de lucha contra el narcotráfico llevadas adelante por la Argentina y en el ámbito internacional (16) . Además destacó que en nuestro país la gran mayoría de los procedimientos y acciones policiales son iniciados por flagrancia y no como resultado de una tarea de inteligencia criminal, y solo dan lugar a la detención de consumidores y pequeños comerciantes de drogas ilícitas.
En marzo de 2008, propuso oficialmente la despenalización de la tenencia de drogas para consumo personal. La propuesta apuntó a distinguir la cuestión de las adicciones, inscripta en el ámbito de la salud pública, de la problemática del narcotráfico que constituye un asunto de seguridad pública. Estableció además que con la nueva ley "se busca desplegar una política de tratamiento ante la presencia del consumo, una fuerte política de reducción de daños y una fuerte política de represión en todas las formas de colocación de productos o sustancias ilegales, y el lavado de dinero del narcotráfico (17) ".
En idéntico sentido se expidió el Comité Científico Asesor en Materia de Control de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja creado en febrero de 2008 en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, que en su primer informe destacó que la legislación vigente durante más de 20 años no logrado contener el aumento exponencial de la oferta y la demanda de sustancias legales e ilegales a partir de los años 90.
Asimismo, denuncia que la aplicación de esta legislación sólo genera impunidad y destaca que las estadísticas del Poder Judicial indican que del total de ingresos al sistema penal, casi el 70% corresponde a tenencia y consumo personal de drogas, en general resultado de decomisos en la vía pública. Y que la represión del contrabando de estupefacientes se centra principalmente en el tráfico de las "mulas".
A ello se suman diversos proyectos de ley presentados por diputados de distintas fuerzas que proponen una modificación de nuestra regulación en el mismo sentido (18) . Y en la misma línea se inscribe el Acuerdo para una Política de Seguridad Democrática suscripto por cientos de representantes del ámbito político y social del país, que sienta los principios básicos para la construcción de una política de Estado respetuosa de los derechos humanos en materia de seguridad. Este iniciativa ha sido ratificada por el suscripto, Horacio Alcuaz, Ricardo Gil Lavedra, Ariel Basteiro, Elisa Carca, Remo Carlotto, Diana Conti, Victoria Donda Perez, Griselda Baldata, Rubén Giustiniani, Carlos Heller, Vilma Ibarra, Eduardo Macalusse, Adriana Puiggros, Agustín Rossi, Felipe Solá, Pino Solanas, Margarita Stolbizer, distintos legisladores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, académicos, especialistas en seguridad, organizaciones sindicales, organismos de derechos humanos y diversos referentes sociales.
Consideramos que es tiempo de que el Congreso nacional acompañe este proceso, es por las razones expuestas, que pedimos a nuestros colegas que nos acompañen en la sanción de este proyecto.

(1) De acuerdo al primer informe del Comité Científico Asesor en Materia de Control de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja deben padecer un maltrato que a veces llega a la muerte no sólo de sus jefes sino de prácticas perversas de los operadores penales buscando su delación.

(2) En el mismo sentido ver Informe del Centro de Estudios Legales y Sociales año 2008 capítulo "Personas encarceladas. Una deuda de nuestra democracia".

(3) El informe no detalla por qué delito se encuentran detenidas.

(4) Ver informes anuales 2008-2009 Procuración Penitenciaria de la nación. www.ppn.gov.ar.

(5) Puntualmente la cantidad de mujeres extranjeras alojadas en el sistema penitenciario federal ha aumentado en un 117 %.

(6) Ver edición del diario Clarín, 26/11/2008.

(7) Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, 2da edición, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 418.

(8) Nino, Op. cit., p. 419.

(9) Fallos CSJN 308: 1392.

(10) Fallos CSJN 313:1333.

(11) Fallos: 328:566.

(12) Ver considerando 26 de Fallos: 313:1333.

(13) Ver considerando 30 del voto mayoritario del fallo "Arriola".

(14) Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel, 1999, Barcelona España, citado en el considerando 32 del voto mayoritario del fallo Arriola.

(15) Gargarella, Roberto, Revista Ñ, 5/09/09.

(16) Ver http://www.argenpress.info/2010/02/el-fracaso-del-control-de-las-drogas.html y la edición del diario Perfil del 19/06/07.

(17) Ver edición del diario Clarín, 30/06/ 2008.

(18) Ver los proyectos 61-D-2010 (presentado por la diputada Diana Conti), 4346-D-2010 (firmado por los diputados Peralta, Alcuaz, Stolbizer y Linares) y 3673-D-2010 (impulsado por las diputadas Puiggros, Damilano Grivarello, Nebreda, Segarra y Pilatti).  

Nº de Expediente	4346-D-2010
Trámite Parlamentario	078 (17/06/2010)
Sumario	ESTUPEFACIENTES - LEY 23737 -. MODIFICACIONES, SOBRE DESPENALIZACION DE LA TENENCIA DE DROGA.
Firmantes	PERALTA, FABIAN FRANCISCO - ALCUAZ, HORACIO ALBERTO - STOLBIZER, MARGARITA ROSA - LINARES, MARIA VIRGINIA.
Giro a Comisiones	PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO; LEGISLACION PENAL.

El Senado y Cámara de Diputados,...

ARTÍCULO 1º.- Sustitúyanse el penúltimo y último párrafo del artículo 5º de la ley 23.737, por los siguientes:

"En el caso del inciso a), no será punible cuando por la escasa cantidad sembrada, cultivada o guardada y demás circunstancias, surja inequívocamente que está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal.

En el caso del inciso e), cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años de prisión."

ARTÍCULO 2°.- Sustitúyase el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surja inequívocamente que la tenencia es para uso personal, el hecho no será punible."

ARTÍCULO 3º.- Modifícase el artículo 16 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Cuando el condenado por cualquier delito dependiera física o psíquicamente de estupefacientes tendrá derecho a acceder a un tratamiento adecuado, siempre que prestare consentimiento para ello

El tratamiento se llevará a cabo en establecimientos adecuados que se encuentren dentro o fuera de las unidades del Servicio Penitenciario Federal o Provincial, los que estarán bajo conducción profesional reconocida y evaluada periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, y que el Juez determine como el más adecuado para cada caso particular, previo dictamen de peritos especialistas en la materia; quienes deberán tener en cuenta que la internación compulsiva es el último recurso a implementar, según la ley de salud mental. Las alternativas son: terapia individual -con o sin acompañamiento terapéutico-, hospital de día e internación en casos donde esté en riesgo la integridad del ciudadano.

ARTICULO 4º.- Deróganse los artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la ley 23.737.

ARTICULO 5º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

Ya es conocido que la intromisión del sistema penal para resolver los "problemas" asociados con el consumo de drogas consideradas ilegales, ha resultado disfuncional respecto al objetivo explícito en la legislación nacional y en las diversas Convenciones Internacionales de salvar el bien jurídico Salud Pública a través de la reducción de la producción y consumo de sustancias.

Sin embargo y no obstante el evidente fracaso del abordaje penal en esta materia, a la par que se registraba un ininterrumpido incremento de la presencia de drogas a nivel mundial, paradójicamente se ha ido potenciando el mecanismo coercitivo del sistema penal focalizando su atención básicamente en el eslabón más débil de la cadena.

En el primer informe del Comité Científico Asesor en Materia de Control de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas y Criminalidad Compleja creado en febrero de 2008 en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, quedó plasmado un duro diagnóstico sobre la situación Argentina en la materia. Allí se señala que la legislación vigente durante más de 20 años "no ha podido contener la realidad del aumento exponencial de la oferta y la demanda de sustancias legales e ilegales a partir de los años 90". Asimismo, señala que la aplicación de esta legislación sólo "genera impunidad y al mismo tiempo la percepción social de que la sanción punitiva por excelencia alcanza a los más vulnerables y los más débiles, esto es al consumidor", lo que se sostiene en las estadísticas del Poder Judicial que indican que del total de ingresos al sistema penal, casi el 70% corresponde a tenencia y consumo personal de drogas, en general resultado de decomisos en la vía pública. También se señala que persisten el tránsito y el tráfico internacional de drogas a través del país, dado que, pese al aumento de los decomisos, "se mantienen fronteras permeables a todos los tráficos ilegales", es decir, "hay zonas de frontera sensibles" en las que se observa "una enorme corrupción que facilita negocios ilícitos". A ello se añade que "la represión de contrabando de estupefacientes se centra principalmente en el tráfico de las 'mulas'", que son "el eslabón más débil de la cadena y deben padecer un maltrato que a veces llega a la muerte".

Además, el documento destaca el incremento notable del consumo de drogas, aun bajo una legislación que penaliza la tenencia para el consumo. Pese a una legislación penal que desde el año 1926 castiga la tenencia para el propio consumo, lo cual ha sido reforzado por los pronunciamientos de nuestro más alto tribunal de los años 90, nunca se ha consumido más y por sectores más amplios, lo que demuestra el fracaso de la política criminal adoptada.

Creemos que es pertinente, a los fines de la argumentación, traer a consideración algunos antecedentes históricos de la prohibición. El texto original del Código Penal - que pese a sus numerosas reformas aún nos rige- no contenía precepto alguno relacionado con la tenencia de estupefacientes. Sólo se limitaba a reprimir con prisión de 6 meses a 2 años a quien, estando autorizado para la venta de sustancias medicinales, las suministrare en especie, calidad o cantidad no correspondiente a las prescripciones médicas La pena era de 2 a 6 años de prisión si del hecho resultaba enfermedad o muerte de alguna persona.

Recién en 1926 (cuatro años después de la entrada en vigencia del Código Penal) el codificador decidió penalizar a quienes, no estando autorizados para la venta, tuvieran en su poder "las drogas a que se refiere esta ley y no justificasen la razón legítima de su posesión o tenencia". Esa fórmula legal gozó de una prolongada vigencia, recién en 1968 la ley 17.567, dio lugar a una hipertrofia de las descripciones legales alusivas a esta materia que quedaron plasmadas en una nueva redacción del artículo 204 y en los nuevos 204 bis, ter y quater. Esta ley no obstante el global aumento de las penas para esta clase de infracciones, introdujo una cláusula que dejaba expresamente afuera de su régimen a quien tuviere en su poder sustancias estupefacientes o materias destinadas a su preparación en cantidades que no excedieran de "las que corresponden a su uso personal".

En 1974 la sanción de la ley 20.771 abrió un nuevo capítulo para el tratamiento jurídico penal de la cuestión y en el artículo 6º pasó a reprimir con prisión de 1 a 6 años y multa al que tuviere en su poder estupefacientes aunque estuvieran destinados a su consumo personal. A partir de ese momento y en los años siguientes fue interesante la jurisprudencia que se fue abriendo paso para conciliar la salvaguarda del bien jurídico de la salud pública con el respeto al vallado de privacidad con que nuestra Constitución Nacional ampara las acciones privadas de los hombres.

Así en plena dictadura militar en 1978 la Corte Suprema en el fallo "Colavini" afirmaba que la actitud de un joven que fumaba marihuana en una plaza desierta del Gran Buenos Aires, no sólo habría puesto en jaque la salud pública sino la seguridad nacional, habida cuenta de que el poder del narcotráfico dependería de la existencia de consumidores como el allí procesado.

Sin embargo con el correr de los años y el retorno de la democracia fue ganando terreno la postura judicial empeñada en someter a un serio control de constitucionalidad a la disposición que penaba sin excepciones la tenencia de estupefacientes. Así los fallos "Capalbo" y "Bazterrica" de la Corte en 1986 declaran la inconstitucionalidad de la norma que reprimía la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Asimismo el fallo "Bernasconi" de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal en 1987 señala que corresponde efectuar distinciones interpretativas tomando en consideración la cantidad de sustancia estupefaciente incautada y las demás circunstancias del caso.

Así llegamos a la actual ley 23.737 en vigencia desde 1989 que además de disparar una vez más los topes punitivos de las conductas asimiladas al comercio de estupefacientes fijándolas ahora entre los cuatro y los quince años de prisión y multa, sin perjuicio de posibles circunstancias agravantes, desdobló la punición de la tenencia, manteniendo la escala penal de uno a seis años de prisión y multa para la tenencia simple y fijándola entre un mes y dos años de prisión cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para consumo personal. Esto además agravado por el nuevo fallo de la Corte de 1990 ya con la nueva composición de nueve miembros en la causa "Montalvo" que vuelve a retomar la doctrina establecida en "Colavini" apartándose del criterio de los casos "Bazterrica" y "Capalbo".

De esta manera con estos avances y retrocesos es que llegamos a mediados del año 2009 al reciente y riquísimo fallo "Arriola" de la actual Corte Suprema de Justicia de la Nación (por unanimidad de la decisión) que vuelve a descriminalizar a la tenencia para consumo personal retomando los argumentos del fallo "Bazterrica" al remarcar muy nítidamente la diferencia entre consumidor y traficante.

Pero además es interesante en cuanto exhorta a los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes controlando también los precursores químicos, como así también a adoptar medidas de salud preventivas en especial hacia los grupos más vulnerables, y la necesidad de fijar estándares más claros definiendo de un modo inequívoco los casos de tenencia que no puedan causar daño o poner en peligro bienes jurídicos de terceros. Ello está en sintonía con las propuestas elaboradas por el comité de expertos que asesora al Poder Ejecutivo, tendiente a la reforma integral de la legislación de la materia

El Poder Judicial no puede despenalizar ni destipificar conductas sino que ello corresponde al Congreso Nacional; lo que pueden y deben hacer los jueces es controlar que las leyes sean conforme a directrices constitucionales, y si no es así deben considerarlas inconstitucionales en el caso concreto y no aplicarlas

Es por ello que creemos que el fallo "Arriola" ha enviado un mensaje al poder que encabeza, a los otros poderes estatales y a la sociedad toda. El mensaje es preservar las acciones privadas de los hombres y mujeres siempre que no afecten a terceros; adoptar efectivas medidas preventivas en relación a los grupos vulnerables; asistir al adicto (a quien considera una víctima) y perseguir al narcotraficante.

Es en ese espíritu en el que está basado nuestro proyecto fundamentalmente los artículos 1 y 2. En el artículo 3 reformulamos el artículo 16 de la ley 23.737 en el sentido de que sólo las personas que cometieran delitos y que sean adictas a estupefacientes pueden ser sometidos a tratamiento siempre con su previo consentimiento cosa no exigida en la actual redacción.

En el mismo sentido derogamos los actuales artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la 23.737 ya que en ellos además de una redacción confusa, tampoco se toma en cuenta la decisión personal de comenzar o no un tratamiento, cuestión esencial para la implicación y posterior desarrollo del tratamiento.

En relación a este aspecto del marco normativo, queremos profundizar al señalar que podemos denominar todo inicio posible de tratamiento bajo la llamada "Demanda del sujeto", que es posible sólo en libertad de elección sobre su malestar. La "Demanda" (teorizada por Jaques Lacan) en el ámbito del psicoanálisis hace referencia a que el sujeto supone un saber sobre lo que le ocurre, un sentido que a él se le escapa y que lo transfiere al terapeuta. El pedido de tratamiento corresponde así a una doble operación: por un lado, suposición de un saber que daría respuesta al enigma sobre su malestar y por otro lado, ubicar ese saber supuesto en el terapeuta. "No hay tratamiento posible sin Demanda", lo que significa que si en vez de haber Demanda por parte del sujeto hay una imposición jamás se podrá llegar a una concientización de la problemática del sujeto en cuestión y su respectiva implicación en lo que respecta al tratamiento. No hace falta aclarar que los resultados esperados nunca se concretan; no se alcanza el grado de bienestar programado en la medida de asistencia impuesta y en vez de considerarlo una debilidad del sujeto sufriente, una dificultad de la misma lógica del abordaje terapéutico (para criticar el mismo), se lo penaliza nuevamente.

El sistema penal, obliga a un tratamiento en una esfera que sólo es incumbencia de esa persona, "hay que atacar a la droga, y el drogadicto cobra status de desadaptado social que hay que socializar a cualquier precio" (Gallinal, Roberto "Propuestas preventivas")

Los medios también contribuyen a difundir el mensaje en el que la droga convierte en marginal, en delincuente potencial, encubriendo que el alcohol y los psicofármacos son plausibles de ser adicciones.

Otro tema es el límite temporal a los tratamientos ya que habitualmente la fórmula utilizada es que durará "el tiempo necesario a esos fines" o "cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen", lo que la convierte en una pena sin término, lo cual vulnera una vez más el principio de legalidad.

Es necesario cuestionar qué entendemos por "rehabilitar" desde un posicionamiento ético, qué espera la sociedad del "adicto", cómo se juzgan ciertas conductas y no otras, dependiendo de la sustancia y su aceptación legal. Porque cuando lo jurídico se intercepta con la salud, allí aparece acentuada la diferencia de la esfera de lo privado y lo público. Es casi de sentido común la idea, a nuestro juicio equivocada, de que el derecho penal sirve para atacar los graves problemas que padece nuestra sociedad; y en realidad casi nunca soluciona nada y ocasiona otros problemas. El derecho penal es el último recurso del Estado, el más extremo y violento (como que puede privar de su libertad a una persona casi de por vida); por eso debe utilizarse con racionalidad y proporcionalidad. Por otro lado, y siguiendo al filósofo Immanuel Kant, el principio de la dignidad del hombre hace que sea un fin en sí mismo y ello se opone a que sea tratado como un instrumento para lograr otros objetivos que no sean los propios.

Se puede acordar que las drogas son perniciosas para la salud, pero ello dependerá del uso que se haga de ellas, recordemos el concepto griego de Farmakon, "venenoremedio" es decir que una droga puede ser remedio o veneno según el uso o el modo de consumo. Por ello y sin dejar de reconocer que las drogas pueden ser perniciosas para la salud humana como lo indican los estudios médicos, creemos que castigar penalmente a quien consume o abusa de estupefacientes resulta una demasía inútil. Es evidente que el prohibicionismo no da los resultados esperados como se demostró con la Ley Seca norteamericana de la década del veinte del siglo pasado que llevó a que se consumiera más alcohol, se lo produjera clandestinamente y a veces resultara tóxico, generando una criminalidad organizada que corrompió amplios sectores del Estado.

Sumado a lo anterior cabe mencionar que existen otras sustancias que generan un malestar en la salud, como ser las llamadas "legales" de venta y consumo libre, que por generar ganancias económicas a los grandes capitales, su consumo no está penalizado ni altamente cuestionado. Además es de suma importancia diferenciar las categorías de "uso ocasional", "abuso", "adicción" o "dependencia", ya que no es el mismo daño el que acarrea la sustancia en cada caso. Asimismo, y con relación a la necesidad de un tratamiento, no se debe caer en la "psicopatologización de todos los malestares", esto es tender a una excesiva recomendación terapéutica en casos donde no hay necesidad del tratamiento o el consumidor no lo solicite. De lo contrario caeríamos en la fácil estigmatización y generalización del malestar con sus consecuencias negativas para la subjetividad de la persona.

Es por todo ello que solicitamos a los señores diputados que acompañen el presente proyecto de ley.

Nº de Expediente	3673-D-2010
Trámite Parlamentario	066 (01/06/2010)
Sumario	MODIFICACIONES A LA LEY 23737 DE REGIMEN LEGAL DE ESTUPEFACIENTES, SOBRE TENENCIA Y PENALIZACION.
Firmantes	PUIGGROS, ADRIANA VICTORIA - DAMILANO GRIVARELLO, VIVIANA MONICA - NEBREDA, CARMEN ROSA - SEGARRA, ADELA ROSA - PILATTI VERGARA, MARIA INES.
Giro a Comisiones	LEGISLACION PENAL; PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO; PRESUPUESTO Y HACIENDA.

El Senado y Cámara de Diputados,...

MODIFICACIONES A LA LEY N°. 23.737 DE RÉGIMEN LEGAL DE ESTUPEFACIENTES

Artículo 1.- Sustitúyanse el penúltimo y el último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, que quedarán redactados de la siguiente manera:

En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada y cultivada, su carácter privado y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, el hecho no será punible.

En el caso del inciso e), cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años de prisión.

Artículo 2.- Incorpórese como último párrafo del artículo 10 de la ley 23.737, el siguiente texto:

En el caso del primer párrafo del presente artículo, cuando la facilitación de un lugar o elementos para usar estupefacientes se realice a personas integradas a un programa de reducción de daños, el hecho no será punible.

Artículo 3.- Sustitúyase el inciso a del artículo 12 de la Ley 23.737 que quedará redactado de la siguiente manera:

a) El que preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes o indujere a otro a consumirlos; a excepción de aquellas acciones específicamente destinadas a promover la minimización de riesgos para la salud de las personas, en el marco de programas de reducción de daños.

Artículo 4.- Sustitúyase el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surja inequívocamente que la tenencia es para consumo personal, el hecho no será punible.

Artículo 5.- Sustitúyase el artículo 16 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 16.- Cuando el condenado por cualquier delito sea consumidor de estupefacientes tendrá derecho a acceder a un tratamiento adecuado, siempre que prestare consentimiento para ello. Este tratamiento se llevará a cabo en establecimientos adecuados que se encuentren dentro o fuera de las unidades del Servicio Penitenciario Federal o Provincial, los que estarán bajo conducción profesional reconocida y evaluada periódicamente, registrada oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, y que el Juez determine como el más adecuado para cada caso particular, previo dictamen de peritos especialistas en la materia.

Artículo 6.- Sustitúyase el artículo 19 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 19º.- La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, prevista en el artículo 16 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional, provincial, o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será difundida en forma pública.

El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.

El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso.

Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal.

El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad y de rehabilitación del artículo 16.

Artículo 7.- Derogase los artículos 17, 18, 20, 21 y 22 de la ley 23.737.

Artículo 8.- Incorpórese como último párrafo del artículo 28 de la ley 23.737, el siguiente texto:

En el caso del primer párrafo del presente artículo, cuando las instrucciones acerca de su uso sean impartidas a poblaciones de usuarios de estupefacientes, en el marco de estrategias de reducción de daños, el hecho no será punible.

Artículo 9.- Sustitúyase el artículo 42 de la Ley 23.737, que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 42.- En consonancia con la Ley 26.586, "Programa Nacional sobre las adicciones y el consumo indebido de drogas", el Consejo Federal de Educación, en coordinación con el Consejo Federal de Salud, diseñarán programas y estrategias cuyo objetivo sea la prevención de las adicciones. Para tal fin deberán considerar los planes de estudio, la carrera de formación docente, espacios culturales, formativos, informativos, deportivos y recreativos, y toda otra iniciativa que permita y facilite el cumplimiento de este objetivo.

Artículo 10.- Incorpórese a la Ley 23.737 el artículo 42 bis, que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 42 bis.- Se entiende por Reducción de daños, a aquellas acciones que promuevan la reducción de riesgos para la salud individual y colectiva y que tengan por objeto mejorar la calidad de vida de las personas que padecen adicciones, disminuir la incidencia de enfermedades transmisibles y prevenir todo otro daño asociado, incluyendo muertes por sobredosis y accidentes.

Artículo 11.- Modifíquese el artículo 43 de la Ley 23.737, que quedará redactado de la siguiente manera:

Arículo 43.- El Estado nacional asistirá económicamente a las jurisdicciones que cuenten o contaren en el futuro con centros públicos de recuperación de los adictos a los estupefacientes.

El Poder Ejecutivo nacional incluirá anualmente en el presupuesto nacional una partida destinada a tales fines. Asimismo proveerá de asistencia técnica a dichos centros.

Artículo 12.- Incorpórese a la ley 23.737 el artículo 43 bis, que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 43bis.- El Estado nacional, tiene la responsabilidad de registrar, habilitar y controlar los centros públicos de recuperación de los adictos a los estupefacientes a través de las autoridades locales designadas en sus respectivas jurisdicciones

Artículo 13.- Comuníquese al Poder Ejecutivo

FUNDAMENTOS

Señor presidente:
La ley 23.737, que establece el Régimen Penal de Estupefacientes penaliza la tenencia de drogas, aún cuando por su escasa cantidad quede claramente establecido que es para consumo personal. De esta manera, las personas que padecen una adicción a alguna sustancia psicoactiva, si quieren evitar la sanción que prevé la ley penal debe someterse compulsivamente a un tratamiento que no necesariamente concluirá con su recuperación, pero probablemente si, con su estigmatización. Creemos que después de veinte años de su sanción, sus magros resultados en el campo del tratamiento de las adicciones tornan imperiosa su reformulación. Más aún, sostenemos que tal cual está formulada socava los cimientos de la misma Constitución Nacional que en su artículo 19 sostiene que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".
Desde el año 1926, con la sanción de la Ley N° 11.331 y hasta la actualidad, con la excepción de un breve período, las políticas públicas respecto del consumidor de drogas fueron en nuestro país, políticas penales, aunque se tratare de pequeñas cantidades para el consumo personal. Paradójicamente en 1968, durante el gobierno de facto del General Juan Carlos Onganía, se sancionó la Ley 17.567, que introdujo en el Código Penal que las sanciones eran para aquel "que sin estar autorizado, tuvieren en su poder cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal...". Precisamente esta modificación se fundaba en las acciones privadas de los hombres concernientes a la esfera de la libertad individual, consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional. En 1974 llega a su fin este período, con la Ley 20.771 que castigaba con prisión de 1 a 6 años a las personas que tuvieran en su poder estupefaciente aunque sea para consumo personal; agregaba también al Código Penal la definición de estupefacientes, comprendiendo a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias "capaces de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que elabore la autoridad sanitaria nacional".
Durante la última dictadura militar, La Corte Suprema de la Nación, sentó precedente con el Fallo Collavini, por el que se negó a declarar la inconstitucionalidad del artículo de la Ley 20.771, que penaba la tenencia para consumo. Se basó en la consideración de que la tenencia de estupefacientes no podía asimilarse al artículo 19 de la Constitución Nacional en cuanto acciones privadas de los hombres. Ya en democracia, la Corte falló en 1986 en las causas "Bazterrica" y "Capalbo", volviendo al principio de inconstitucionalidad de penar el consumo personal.
Finalmente en 1989 se sancionó la ley 23.737, actualmente vigente, desconociendo los Fallos de la Suprema Corte de 1986 y reafirmando aquel cuestionado artículo de la norma que la había precedido, por el que se penaba con prisión de 1 a 6 años la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Como antecedente cabe agregar que en el año 1988 se había sancionado la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas por la cual las naciones signatarias se comprometían a establecer como delito la posesión, compra o cultivo de drogas controladas para fines de consumo personal, no medicinal, a menos que esto fuera en contra de principios constitucionales y de los conceptos básicos de sus sistemas legales. Corroborando esta política de estado el 11 de diciembre de 1990 la Corte Suprema de Justicia resolvió la causa "Montalvo, Ernesto" y decidió apartarse del criterio adoptado "por mayoría estricta" en "Bazterrica" y "Capalbo" y retomar la doctrina establecida a partir del caso "Colavini".
La penalización vigente en la actual legislación, obliga a los consumidores a entrar en un circuito de clandestinidad que muchas veces pone en riesgo su salud, agregando a su adicción el peligro de contraer enfermedades como el VIH/SIDA. No podemos desconocer esta realidad, debemos asumir que es responsabilidad de las políticas públicas el cuidado de la salud, ofreciendo garantías socio -sanitarias, muchas veces vinculadas a programas de reducción de daños. Más allá de las controversias que este concepto despierta, entendemos por ello, a aquellas acciones que promuevan la reducción de riesgos para la salud individual y colectiva y que tengan por objeto mejorar la calidad de vida de las personas que padecen adicciones, disminuir la incidencia de enfermedades transmisibles y prevenir todo otro daño asociado, incluyendo muertes por sobredosis y accidentes. Para cumplir con estos objetivos se hace indispensable la modificación de la Ley 23.737, en sus artículos que penalizan la tenencia para consumo personal. Actualmente, esta incorpora las llamadas medidas de seguridad curativas y educativas, basadas en la compulsividad, que a la larga conducen al fracaso de cualquier tratamiento, ya que la opción, cárcel o tratamiento no puede ser una opción válida cuando entramos en el ámbito de las adicciones y estamos procurando salidas viables a personas que padecen una enfermedad, o simplemente estamos inmiscuyéndonos en el ámbito del derecho personalísimos de su vida privada.
En este sentido, falló la Corte Suprema de la Nación el 25 de Agosto de 2009 sobre la causa Arriola. El núcleo de su argumentación estuvo dirigido a cuestionar la validez constitucional de la figura legal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la afectación que tal incriminación ocasionaría al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. De ese modo, puso en tela de juicio una ley federal (artículo14, segundo párrafo, de la ley 23.737) como contraria al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Carta Magna:
"se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando final, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI (segúnsu voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY (según su voto)".
A instancias del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, se creó en Febrero del 2008 el COMITÉ CIENTÍFICO ASESOR EN MATERIA DE CONTROL DEL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y CRIMINALIDAD COMPLEJA, conformado por renombrados integrantes del Poder Judicial de la Nación, Magistrados Fiscales, y destacados profesionales. (Dra. Mónica Cuñarro, Dr. Martín Vazquez Acuña, Dr. Roberto Falcone, Dr. Horacio Catan, Dra. Patricia Llerena, Dra. Eva Giberti). Entre las competencias del Comité se encuentran las de asesorar al Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación en todas las cuestiones propias de la materia:
• Desde el uso hasta el tráfico de estupefacientes.
• Control de lavado de activos.
• Elaborar e intervenir en los anteproyectos de reforma y actualización legislativa en la materia.
• Asistirlo en las relaciones con Organizaciones no Gubernamentales, del ámbito profesional y académico.
• Asesorarlo en el diseño de un plan que comprenda y coordine todos los segmentos de intervención del estado en el marco de su competencia.
• Asesorar en implementar convenios de colaboración técnica.
• Asesorar en la coordinación de actividades de cooperación jurídica nacional e internacional.
A casi dos años de su creación, el Comité ha desarrollado una intensa tarea, fruto de la cual es la elaboración de numerosos trabajos estadísticos y una contundente posición a favor de la despenalización de la tenencia de droga para consumo personal. Hacia fines del año pasado, el comité se hizo presente en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación y brindó un detallado informe de su labor ante los miembros de las Comisiones de Prevención de Adicciones y Control del Narcotráfico, Salud y Acción Social y Legislación Penal. Apoyó el entonces Proyecto de Ley sobre prevención de adicciones en el ámbito educativo, hoy la Ley N°. 26.586, la media sanción de Diputados sobre el Programa Nacional de Asistencia Pública Integral de las Adicciones y reiteró su postura acerca de la necesidad de modificar el Régimen Legal de Estupefacientes, Ley N°. 23.737.
Detengámonos un momento en las conclusiones de uno de sus últimos documentos:
"1.- Despenalizar la tenencia de escasa cantidad de estupefacientes para consumo personal no supone ningún reconocimiento de la legitimidad de su uso, sino por el contrario, parificarla con el consumo de otras sustancias no incriminadas penalmente para posibilitar abordajes preventivos y asistenciales, no interferidos por el sistema penal.
2.- En los casos en que el consumo problemático de sustancias legales e ilegales requieran necesariamente de un tratamiento con o sin internación, éste siempre le será brindado teniendo en cuenta su condición de sujeto de derecho acreedor al más alto nivel posible de salud, mediante prácticas reconocidas y supervisadas por la autoridad sanitaria.
3.- El consumo de estupefacientes no puede ser considerado como un delito. Se trata de una problemática de naturaleza socio-sanitaria que exige políticas públicas enmarcadas en este contexto, que incluyan según los casos estrategias de reducción de riesgos y daños.
4.- La principal dificultad para incriminar al consumidor de sustancias es el hecho comprobado de que un número grande de personas teniendo una amplia cantidad de sustancias legales a su disposición, utilizan aquellas prohibidas penalmente justamente porque están prohibidas, y porque el sistema penal los confirma en el rol de trasgresor que buscan.
5.- Por todo ello resulta imprescindible centrar las políticas públicas en las personas y sus necesidades y dejar de lado toda utopía de solucionar el problema sacando a las drogas de circulación. Es claro que su presencia en la sociedad está satisfaciendo necesidades reales o imaginarias de la gente y que éstas no desaparecerán sólo mediante el modelo jurídico". (1)
El consumo de drogas engloba una realidad social compleja, y en el caso de tenencia de pequeñas cantidades para uso personal, debe tenerse en cuenta la terrible desproporcionalidad que implica la intervención de la Justicia Penal, cuando en realidad estamos ante un hecho que en el peor de los casos requiere de tratamiento médico y fundamentalmente de medidas de política social. La realidad nos demuestra que la mayoría de las personas que consumen sustancias, jamás incurrirán en algún hecho delictivo, y su adicción o no, seguramente quedará restringida al ámbito de su vida privada. La asociación droga-delito, y muchas veces menores, no encuentra su detonante en el consumo de alguna sustancia, como el PACO en el conurbano, sino en un una situación de vulnerabilidad social previa. Para atender a estos casos, no es el mejor instrumento el sistema penal; de hecho se ha demostrado durante casi todo el siglo XX, que ha resultado ineficaz.
En vez de castigar a estas personas con todo el rigor de la ley penal, sostenemos que debemos brindarles un adecuado sistema de asistencia en el ámbito de la salud pública, que incorpore como herramienta el modelo de reducción de daños, promoviendo la reducción de riesgos para su salud individual y colectiva, mejorando así su calidad de vida.
Por lo expuesto solicito a mis pares la aprobación del presente Proyecto de Ley

(1) Documento oficial del Comité Científico Asesor en materia de control del tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas y criminalidad compleja sobre los usuarios de drogas y las políticas para su abordaje.  

H.Cámara de Diputados de la Nación

PROYECTO DE LEY

Nº de Expediente	0061-D-2010
Trámite Parlamentario	02 (02/03/2010)
Sumario	REGIMEN LEGAL DE ESTUPEFACIENTES (LEY 23737): MODIFICACIONES, SOBRE DESPENALIZACION DE LA TENENCIA DE DROGAS.
Firmantes	CONTI, DIANA BEATRIZ.
Giro a Comisiones	PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO; LEGISLACION PENAL.

Artículo 1°.- Sustitúyase el último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para uso personal, el hecho no será punible."

Artículo 2°.- Sustitúyase el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surja inequívocamente que la tenencia es para uso personal, el hecho no será punible."

Artículo 3°.- Deróganse los artículos 17, 18, 21 y 22 de la ley 23.737.

Artículo 4°.- Modifícase el artículo 19 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 19º.- La medida de seguridad que comprende el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, prevista en el artículo 16 se llevará a cabo en establecimientos adecuados que el tribunal determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provincial, quien hará conocer mensualmente la lista actualizada al Poder Judicial, y que será difundida en forma pública.

"El tratamiento podrá aplicársele preventivamente al procesado cuando prestare su consentimiento para ello o cuando existiere peligro de que se dañe a sí mismo o a los demás.

"El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso.

"Cuando el tratamiento se aplicare al condenado su ejecución será previa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena. Respecto de los procesados, el tiempo de tratamiento suspenderá la prescripción de la acción penal.

"El Servicio Penitenciario Federal o Provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los demás internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad y de rehabilitación del artículo 16."

Artículo 5°.- Modifícase el artículo 20 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 20º.- Para la aplicación de los supuestos establecidos en el artículo 16 el juez, previo dictamen de peritos, deberá distinguir entre el delincuente que hace uso indebido de estupefacientes y el adicto a dichas drogas que ingresa al delito, para que el tratamiento de rehabilitación en ambos casos, sea establecido en función de nivel de patología y del delito cometido, a los efectos de la orientación terapéutica más adecuada."

Artículo 6°.- De forma.-

FUNDAMENTOS

Señor presidente:
La penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal ha dado a lo largo de muchos años innumerables polémicas. La doctrina y la jurisprudencia han debatido su constitucionalidad, y distintos sectores tanto desde el campo de las ciencias jurídicas como desde otras disciplinas han cuestionado su conveniencia, racionalidad y justicia.
Por ello, la fundamentación de este proyecto se pronunciará sobre distintos aspectos de esta problemática, a partir de los cuales llegamos a la conclusión de que la penalización de la tenencia de estupefacientes para uso personal debe ser abolida de nuestra legislación penal.
La inconstitucionalidad de la penalización

Sostenemos que la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal viola expresamente el artículo 19 de la Constitución Nacional, donde dice: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados", es decir, lo que se conoce en el campo del derecho constitucional como "principio de reserva".

El tema ha sido ampliamente debatido por la doctrina y ha habido cambios de legislación y fallos contradictorios que fueron modificando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Carlos Nino cita en su artículo "¿Es la tenencia de drogas con fines de uso personal una de las 'acciones privadas de los hombres'" los tres argumentos utilizados para sostener la penalización:

a) El argumento perfeccionista: Este argumento parte del presupuesto de que existe una moral universalmente válida, que debe ser preservada y protegida por el Estado. Cualquier tipo de conducta contraria a esa moral o que, según ella, sea degradante de la persona, degrada por extensión la moral colectiva y atenta por ello contra la sociedad toda. Siguiendo esta concepción, no sería posible establecer que exista una esfera de las "acciones privadas" que sean ajenas a la moral pública, en tanto que la degradación moral de la persona es causal de la degeneración social y pone en peligro "valores esenciales de la humanidad".

Es una concepción fundamentalmente dogmática y que ha servido a lo largo de la historia de la humanidad para la intromisión del Estado en la esfera de las acciones privadas de los hombres, so pretexto de preservar los "valores de la sociedad".

El Estado, desde la concepción perfeccionista, tiene entre sus metas la de procurar una moral "correcta" y por ello deben reprimirse las acciones contrarias a ella. Se busca así la imposición coactiva de modelos morales virtuosos, partiendo de la premisa de que existen criterios objetivos suficientes para determinar cuáles lo son y cuáles no.

La penalización del consumo de drogas, o su forma encubierta en la legislación local: la penalización de la tenencia para consumo, se justificaría como medio para impedir conductas consideradas inmorales o que degradan a la persona y, a través suyo, a la sociedad.

b) El argumento paternalista: Este argumento sostiene que el Estado puede actuar sobre la esfera de las acciones privadas, ya no para imponer un modelo de conducta por razones morales, que queda librado a la libertad individual, sino para proteger al individuo de sus propias acciones, cuando éstas pongan en riesgo o dañen su salud mental o psíquica o su seguridad. La penalización del consumo de drogas, o su forma encubierta en la legislación local: la penalización de la tenencia para el consumo, se justificaría como medio para proteger al adicto o consumidor de drogas por los daños que éstas le producirán. La intromisión del Estado en la vida privada se justifica en cuanto tiende a proteger a la persona del la autolesión.

Consideramos en contrario que la libertad individual incluye la posibilidad de la autolesión, siempre que esta no importe un daño a terceros. Esta idea está muy bien desarrollada en el artículo de Nino. El límite del principio de reserva es el daño a terceros, como bien señala la Corte en el fallo Bazterrica: "Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones".

c) El argumento de la defensa social: Se propone proteger no al individuo sino a la sociedad considerada agregativamente, es decir, como algo distinto y de entidad superior a los intereses individuales de cada uno de sus miembros. El hombre, por su propia naturaleza, vive en sociedad, y sus acciones de uno u otro modo afectan, en mayor o menor medida, a quienes lo rodean.

Desde este punto de vista, lo que se buscaría con la penalización sería proteger a la sociedad de los perjuicios que le ocasiona la acción individual de algunas personas de consumir drogas. Se afirma que el consumidor de drogas incita a otros el consumo, que es más probable que cometa delitos para obtener la droga o por su efecto: en definitiva, que posee una peligrosidad para el conjunto social por el hecho de consumir drogas o ser adicto.
Esta teoría, que podríamos incluir dentro del concepto de "peligrosidad de autor", es la que mayoritariamente se utiliza para justificar la penalización.
En nuestra legislación y en la jurisprudencia de la Corte, el tema ha dado lugar a cambios de leyes, fallos en uno y otro sentido, y sobre este punto el Dr. Enrique Prack, entonces presidente de la Cámara Federal de San Martín, hace en un trabajo sobre el tema una breve reseña de los antecedentes históricos destacando los siguientes acontecimientos:

• El 3 de octubre de 1974, bajo la influencia de Lopez Rega, entró en vigencia la ley 20.771 que impuso prisión de 1 a 6 años al que tuviere en su poder estupefacientes aunque estuvieren destinados a uso personal. Esa misma norma agregó al último párrafo del art. 77 del Código Penal la definición de estupefacientes que comprenden los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias "(...) capaces de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que elabore la autoridad sanitaria nacional".

• En 1978, en plena dictadura militar, la Corte dictó el fallo "Colavini" por el que rechazó la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 con el argumento de que la tenencia de estupefacientes no constituía una de las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados, toda vez que a su criterio ese obrar afectaba el orden público y el derecho de terceros. Decía entonces la Corte que no se castigaba al vicioso por el hecho de serlo sino por afectar la ética colectiva y porque de "algún modo" se ofendía el orden y la moral pública.
• Modificada ya la situación institucional del país con la vuelta de la democracia, la Corte dictó dos importantes fallos en las causas "Bazterrica" y "Capalbo" (ambas del 29 de agosto de 1986) merced a las cuales decretó la inconstitucionalidad de la norma que reprimía la tenencia de estupefacientes. La Cámara Criminal y Correccional de la Capital Federal, por su parte, se pronunció en pleno en la causa "Bernasconi" (28-9-87) señalando que correspondía efectuar distinciones interpretativas sobre la concurrencia del tipo legal del art. 6° de la ley 20.771, según la cantidad de estupefacientes y las circunstancias de cada caso.
• El 11 de octubre de 1989 se sancionó la ley 23.737 actualmente vigente. La norma dispone dos previsiones sancionatorias respecto de la tenencia: la tenencia simple (art. 14, 1er. párrafo) que establece la pena de 1 a 6 años de prisión y multa para el que tuviere en su poder estupefacientes, y la tenencia para consumo (art. 14, 2do. párrafo) que sanciona a quien tuviere estupefacientes que por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso personal.
• El 11 de diciembre de 1990 la Corte Suprema de Justicia en su nueva composición de nueve miembros resolvió la causa "Montalvo, Ernesto" y decidió apartarse del criterio adoptado "por mayoría estricta" en "Bazterrica" y "Capalbo" y retomar la doctrina establecida a partir del caso "Colavini".
• En el año 1997, la Cámara Nacional de Casación Penal en los casos "Echaide" (Sala I, del 8 de mayo) y "Silvera Silva" (Sala III, del 5 de mayo) revocó las decisiones adoptadas por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital y con remisión a los argumentos de la Corte volcados en los considerandos 8 a 12 in re "Montalvo" sentenció que no se había afectado el principio de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional, como tampoco se podía aceptar la teoría de la insignificancia, igualmente descartada por la Corte en los considerandos 15 y 16 del mismo pronunciamiento.
Más recientemente, en el año pasado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró por unanimidad la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo parrafo, de la ley 23.737 (1), retomando el criterio adoptado en "Bazterrica", apoyando sus fundamentos en la violación al principio de reserva regulado en el articulo 19 de la Constitución Nacional.
En el fallo Colavini, durante la dictadura militar, la Corte falló a favor de la constitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal (Art. 6º de la ley 20.771), basándose fundamentalmente en los argumentos que Nino agrupa en el concepto de "defensa social".
Cabe resaltar muy especialmente además, dos argumentos utilizados en ese fallo, a nuestro entender de extrema gravedad:

• Afirmó la Corte entonces que "toda operación comercial, sea ella legítima o ilegítima, supone inevitablemente la presencia de dos o más partes contratantes: la o las que proveen el objeto y la o las que lo adquieren". Cpn este argumento la tenencia se considera, por cuanto es consecuencia de la compra, un acto integrante del tráfico: traficante y adicto pasan entonces a ser ya no victimario y víctima, sino coautores de la compraventa de estupefacientes. "Si no existieran usuarios o consumidores -afirmó la Corte- no habría interés económico en producir, elaborar y traficar el producto (...) el tenedor de la droga prohibida constituye un elemento indisensable para el tráfico". Se transfiere en consecuencia al adicto parte de la responsabilidad y culpabilidad de su proveedor.

• Basándose en "los datos de la común experiencia", la Corte consideró que "el influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad individual, a menudo se traduce en impulsos que determinan la ejecución de acciones antisociales". De esta forma afirmó el principio de "peligrosidad de autor" como fundamento del derecho penal, imputándole potenciales delitos que pudiera eventualmente cometer.

En el fallo "Bazterrica", luego de la restauración democrática, la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 6º de la ley 20.771 y revocó la sentencia de primera instancia que había condenado por tenencia de tres gramos de marihuana y 0,06 de cocaína. Votaron en disidencia los doctores Fayt y Caballero. Los argumentos más salientes del voto de la mayoría firmado por los doctores Belluscio y Bacqué (Petracchi votó por la inconstitucionalidad también, pero con argumentos propios), son a nuestro entender más que suficientes para fundamentar lo que sostenemos en este proyecto, es decir, que la penalización es inconstitucional por cuanto viola el principio de reserva.
Citamos algunos de los principales párrafos del fallo:

"En el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitución Nacional aclarando aquellos conceptos.

"La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como aquellas que no ofendan al orden o la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.

"No está probado - aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general.

"El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 de la Constitución Nacional que, como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción.

"Penar la tenencia de drogas para el consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse 'de acuerdo a los datos de la común experiencia' no se justifica frente a la norma del art. 19, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso en lugares expuestos al público o aun en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros.

"No se encuentra probado, ni mucho menos, que la prevención penal de la tenencia, y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas.

"Por el contrario, tal tesis es discutida en la actualidad, por quienes sostienen que las causas de la adicción son de origen múltiple y que la sola forma de atacarla es mediante la corrección de las alteraciones socioeconómicas de la sociedad contemporánea. Quienes se inclinan hacia esta tesis no creen que la incriminación del toxicómano ayude a su tratamiento y, por el contrario se inclinan por sistemas que impongan los tratamientos de desintoxicación como los que han sido adoptados por algunos países europeos.

"Además, nuestro país se encuentra vinculado por la convención única sobre estupefacientes, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas reunida el 30 de marzo de 1961 y aprobada por dec.-ley 7672/63, art. 7°, cuyo art. 38 obliga a las partes contratantes a considerar las medidas que pueden adoptarse para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos y si sus recursos económicos lo permiten a establecer servicios adecuados para su tratamiento.

"Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las sanciones penales y de encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero enfoque terapéutico para corregir el comportamiento desviado de los sujetos.

"Es necesario, en definitiva, comprender, pese a todos los prejuicios, que se puede atender al drogado, que el camino de un individuo a la adicción es paulatino, no es abrupto, ni se produce de un día para el otro.

"El sujeto puede un día probar la droga, comenzar luego a consumirla ocasionalmente y finalmente arribar a un estado de dependencia psíquica -y en algunos casos física- de ella. Frente a estas distintas situaciones o etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado tienen una gran influencia sobre el individuo. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en muchos casos, ante su irremediable rotulación como delincuente, el individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que debe encargarse de proporcionar medios para tratar a los adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar, o al menos no interferir, con el derecho a ser tratados que tienen los adictos.

"En este marco - médico-psicológico-, adquiere una singular significación la prohibición constitucional de interferir con las conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que ellos los elijan.

La jurisprudencia de la Corte cambió nuevamente luego de la ampliación del número de miembros y la designación de nuevos jueces (y con ellos de una "mayoría automática") durante el gobierno de Carlos Menem.
En el caso "Montalvo", la Corte volvió a los argumentos del fallo "Colavini". Con los votos de los doctores Levene (h), Cavagna Martínez, Fayt, Barra, Nazareno, Oyhanarte y Moliné O'Connor, y las disidencias de los doctores Belluscio y Petracchi, la Corte confirmó la constitucionalidad del artículo 14º segunda parte de la ley 23.737, sancionada en reemplazo de la 20.771.
Sobre los fundamentos de este fallo no vamos a abundar en detalles ya que en gran parte reproducen argumentos antes explicados, pero nos detendremos sí en un punto que a nuestro entender es sumamente importante para entender el contexto en el que se produce.

Al referirse al fallo Bazterrica, afirma la Corte que la norma cuestionada "había sido declarada inconstitucional por la mayoría del tribunal en causas tramitadas durante su anterior integración". Y más adelante concluye: "(...) esta Corte, en su actual composición, decide retomar la doctrina establecida a partir del caso Colavini".

En una crítica a este fallo citada por Horacio Verbitsky en su libro "Hacer la Corte. La construcción de un poder absoluto sin justicia ni control", el Dr. Alberto F. Garay recuerda que expresiones como ésas sólo eran habituales cuando lo que se modificaba era la jurisprudencia establecida por jueces designados por gobiernos de facto: "Pareciera que, para la mayoría signataria de esta sentencia, el hecho político del nombramiento de nuevos ministros legitimaría per se la revisión de la jurisprudencia establecida".

En la actualidad desde dictamen unánime de la CSJN en el Caso Arriola, los distintos tribunales inferiores de todo el país se encuentran resolviendo en el mismo sentido (2). Existiendo una unificación de criterio que avala la propuesta del presente proyecto.
Desde el precedente Arriola se expuso que la Corte entendió claramente que se había configurado un conflicto constitucional entre una norma federal que sanciona una conducta, sin que se acredite el peligro concreto o daño, y por lo tanto abierta la contradicción con el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Agregando que, después de la reforma constitucional han ingresado principios internacionales que han impactado fuertemente en nuestro derecho constitucional. Ello se ha visto reflejado en diversos pronunciamientos de la Corte que han generado constelación o cosmovisión jurídica en la que el precedente Bazterrica encaja cómodamente. Que los resultados deletéreos que hasta el día de la fecha demostró la aplicación del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, conduce al supremo tribunal a declarar su incompatibilidad con el diseño constitucional, siempre con el alcance que se le asignara en el mencionado precedente Bazterrica (considerando 30 Fallo Arriola).
Varios tribunales utilizan hoy a los fines jurisdiccionales el voto del Dr. Lorenzetti del que extraen las siguientes pautas:
A). El artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal.
B). No se trata sólo de respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.
C). No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño a terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad.
D). La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros.
En el mismo sentido el Dr. Fayt en su voto señaló: "el marco constitucional de los derechos de la personalidad comprende la intimidad, la conciencia, el derecho a estar a solas, derecho a disponer de su propio cuerpo, etc. Agregando que en rigor cuando el artículo 19 de la Constitución Nacional establecía que las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero solo están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". Concluyó señalando que el artículo 14 segundo párrafo de la ley 23.737 carecía actualmente de la racionalidad exigida por la ley fundamental, toda vez que cuando un precepto frustraba o desvirtuaba los propósitos en los que se encontraba inserto, era deber de los jueces apartarse de tal precepto y dejar de aplicarlo a fin de asegurar la supremacía de la constitución federal, pues precisamente esa función moderadora constituía uno de los fines supremos del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que éste contaba para asegurar los derechos de los individuos. (2)
La oportunidad de la acción penal en la administración de justicia
Ahora bien, señalados los argumentos de tipo constitucional como quedaron expuestos, consideremos ahora aquellos de política criminal que nos convencen de la oportunidad de este proyecto.
La penalización de la tenencia de drogas para propio consumo no la ha erradicado, ni siquiera disminuido. Los recursos humanos y presupuestarios del sistema penal todo dedicados a esta materia y, por tanto, restados a otras, no han resultado eficaces. Tampoco útiles para disminuir el comercio y tráfico de estupefacientes, cuestión que sí debe interesarnos.
La justicia penal debe concentrarse en su misión y no abordar otras cuestiones que son ajenas a su misión principal y encontrarán una respuesta eficaz en otras áreas del Estado. Los recursos materiales y humanos del Poder Judicial, de por sí ya bastante escasos, no deben desperdiciarse en perseguir a las víctimas de la droga, sino que deben estar dirigidos en cuanto a esta problemática en poner tras las rejas a las mafias que manejan el tráfico, el lavado de dinero y otros negocios ilícitos derivados o conexos.

Sirva de ejemplo a nuestros fundamentos el siguiente dato, extraído de un informe del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias penales y sociales: "En cuanto al tipo de delitos perseguidos, el fuero federal con asiento en la ciudad de Buenos Aires, persigue mayoritariamente los vinculados con infracciones a la ley 23.737 de estupefacientes (56% del total de los casos). Durante el período 2002-2003, del total de casos ingresados en este ámbito, se elevaron a juicio el 1,37% de los casos y se obtuvo una condena en el 0,52% de los casos. En ningún caso se trató de condena en materia de organización o financiamiento de tráfico, ni tampoco de casos de almacenamiento de estupefacientes".

El flagelo de la drogadicción es un problema de suma gravedad, que debe ser atendido por el Estado. Pero debe separarse el ámbito de las políticas de salud del ámbito del derecho penal. La justicia debe perseguir a los narcotraficantes y el Ministerio de Salud y otras áreas del Estado vinculadas con las políticas sanitarias, educativas y sociales, prevenir la drogodependencia y ayudar a los adictos a superar su enfermedad.
Cabe ademas, citar las consideraciones sobre politica criminal expuestas por el del Dr. E. Raul Zaffaroni en su voto por el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia ("Villacampa, Andrés Nicolás, Mindurry, César
s/ recurso de casación e inconstitucionalidad", Agosto de 2009):

"Que no obstante los resultados descriptos, este tipo penal genera innumerables molestias y limitaciones a la libertad individual de los habitantes que llevan a cabo conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes jurídicos ajenos, sin que los procesos originados lleguen a término en

la forma que se supone que deben hacerlo todos los procesos penales. Al mismo tiempo, importa un enorme dispendio de esfuerzo, dinero y tiempo de las fuerzas policiales, insumidos en procedimientos inútiles desde el punto de vista político criminal, como lo demuestran los casi veinte años transcurridos

desde que esta Corte revirtiera la jurisprudencia sentada en el caso "Bazterrica" (Fallos: 308:1392), con el dictado del fallo "Montalvo" (Fallos: 313:1333). Similares consideraciones pueden hacerse respecto de la tarea judicial. Tanto la actividad policial como la judicial distraen esfuerzos que, con sano criterio político criminal, deberían dedicarse a combatir el tráfico de tóxicos, en especial el de aquellos que resultan más lesivos para la salud, como los que hoy circulan entre los sectores más pobres y jóvenes de nuestra sociedad, con resultados letales de muy corto plazo y con alta probabilidad de secuelas neurológicas en los niños y adolescentes que logran recuperarse."

"Que el procesamiento de usuarios -por otra parte- se convierte en un obstáculo para la recuperación de los pocos que son dependientes, pues no hace más que estigmatizarlos y reforzar su identificación mediante el uso del tóxico, con claro perjuicio del avance de cualquier terapia de desintoxicación

y modificación de conducta que, precisamente, se propone el objetivo inverso, esto es, la remoción de esa identificación en procura de su autoestima sobre la base de otros valores."

Por lo expuesto pido a mis pares la aprobación del presente Proyecto de Ley.
(1)."Villacampa, Andrés Nicolás, Mindurry, César s/ recurso de casación e inconstitucionalidad" y " Recurso de Hecho Causa Arriola Sebastián y otros s/ causa 9080"
(2) Sala II Cámara Federal de Capital Federal (fallos Roldan, Acosta, Arce, Roberto entre otros), Cámara Federal de LRC s/ Infraccción 23.737 expte. 14.873/09, Cámara Federal de Apelaciones de Gral. Roca Fallo Azari Meza, CNCP Sala III, entre otros.
(3) Bahamondez Voto Dr. Fayt 316:479, fallos 328:566 y sus citas considerando 28)



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